Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

17 września 2018

NR 166 (Wrzesień 2018)

Przyszłość zamówień publicznych - Umowy w koncepcji nowego Pzp

0 182

Czy proponowane w Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych regulacje w zakresie umów stanowią realizację zabezpieczającą prawa wykonawców i zamawiających? Ten problem wymaga szczegółowej analizy, gdyż ma ogromne znaczenie w funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych.

obowiązkowe klauzule – czy rozwiązania pomocne

Szczególną uwagę należy zwrócić na pozycję stron umowy o zamówienie publiczne oraz koncepcję zasady kształtowania wzorców umów w sprawie zamówienia publicznego, w tym wprowadzenie ogólnej zasady, zgodnie z którą postanowienia umowy powinny kształtować prawa i obowiązki stron zgodnie z zasadą proporcjonalności.
Należy jednak wskazać, że w obecnym stanie prawnym istnieje dla zamawiających określony w art. 7 ust. 1 Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania – w tym sporządzenia wzoru umowy – zgodnie z zasadą proporcjonalności. Z Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych (dalej jako Koncepcja) wynika, że dyrektywa, aby zamawiający kierowali się przy tworzeniu postanowień umownych zasadą proporcjonalności, wprowadzona będzie dodatkowo w ramach tej części przepisów nowej ustawy, które dotyczyć będą umów w sprawie zamówienia publicznego.
W ramach Koncepcji – zapewne w ramach przepisów ogólnych – przewidziano utrzymanie regulacji odpowiadającej obecnemu art. 7 ust. 1 Pzp. Już z tej regulacji wynikał będzie dla zamawiających – analogicznie do obecnego stanu prawnego – obowiązek określenia postanowień wzoru umowy zgodnie z zasadą proporcjonalności. Co do zasady, ustawodawca powinien raczej dążyć do uniknięcia nadmiernego rozbudowania nowej regulacji. 

Ważne!

Z Koncepcji wynika, że celem wprowadzenia przedmiotowej dyrektywy jest równomierne rozłożenie ryzyka związanego z realizacją umowy między zamawiającym a wykonawcą. 

W Koncepcji nie wskazano jednak przykładowego katalogu ryzyk, które mogłyby podlegać proporcjonalnemu rozkładowi, ani przesłanek, które miałyby decydować o tym, do jakiej kategorii dane ryzyko zakwalifikować. Powodować to może, że w praktyce, zgodnie z zasadą proporcjonalności, będzie występowało przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka związanego z realizacją umowy, o ile zamawiający wykaże, że z jego doświadczenia wynika, iż dane postanowienia umowne – na przykład takie, w których zastrzeżono wysokie kary umowne – gwarantowały należyte i terminowe wykonanie zamówień, mimo że ich wysokość nie była proporcjonalna do wartości przedmiotu zamówienia.

Klauzule abuzywne 

Wprowadzenie otwartego katalogu klauzul abuzywnych, wśród których znajdowałyby się m.in.:

  • naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie wynika z winy zamawiającego, 
  • postanowienia wprowadzające nieproporcjonalnie wysokie kary umowne w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, 
  • postanowienia przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia (wymaga dopracowania, w ramach konsultacji). Katalog klauzul abuzywnych winien być otwarty, aby praktyka obrotu gospodarczego oraz orzecznictwa mogła formułować kolejne przykłady.

Zamysł wprowadzenia otwartego katalogu klauzul abuzywnych należy ocenić pozytywnie. Dostrzec jednak trzeba, że przepisy te chronić mają przedsiębiorców. Z tego względu wiązać się to będzie z koniecznością wprowadzenia do nowej ustawy szerokiej regulacji, jako że wykluczone będzie stosowanie w tym zakresie przepisów Kodeksu cywilnego i ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z uwagi na okoliczność, że regulacje te dotyczą ochrony konsumentów, a nie przedsiębiorców, od których wymaga się podwyższonej staranności, fachowej wiedzy i znajomości rynku. 

Ważne!

W ramach nowej ustawy konieczne będzie zatem kompleksowe określenie zasad dokonywania kontroli treści umów. Byłoby to niezbędne i zabezpieczyłoby ochronę przedsiębiorców.

Potwierdzenie możliwości zaskarżenia 

W Koncepcji występuje wyraźne wskazanie na możliwość zaskarżenia postanowień umownych niezgodnych z prawem lub zasadą proporcjonalności. Wymaga to jednak rozbudowania katalogu przesłanek wniesienia odwołania w taki sposób, że w ustawie wprost wskaże się, iż możliwość zaskarżania postanowień umownych jest zasadna, gdyż zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia nie zawsze odnoszą się do umów, natomiast postawienie zarzutu dotyczącego umów obecnie bardzo często musi wiązać się z uwzględnieniem konieczności zakwestionowania przepisu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
W Koncepcji proponuje się ujednolicenie przesłanek wniesienia odwołania niezależnie od wartości przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że najprawdopodobniej do nowej ustawy przeniesiona zostanie dotychczasowa regulacja przewidziana w art. 180 ust. 1 Pzp, która jest wystarczająco pojemna i obejmuje możliwość zaskarżania postanowień umownych. 
Obecnie problem leży raczej w niejednolitości linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej (co zresztą dostrzegają sami arbitrzy) i może zostać rozwiązany przez jej ujednolicanie, a nie przez zbędne rozbudowywanie dotychczasowej regulacji. Dlatego pozytywnie ocenić należy zaproponowane przez autorów Koncepcji pomysły wiążących uchwał Zgromadzenia Ogólnego członków KIO oraz orzekania w składach trzyosobowych. 

Zwiększenie roli dialogu 

Koncepcja przewiduje rozszerzenie stosowania trybów negocjacyjnych oraz wykorzystanie instytucji wstępnych konsultacji rynkowych. Pomysł ten ocenić należy pozytywnie. Ustawodawca powinien jednak zachować w tym zakresie umiar, bowiem przesadne rozszerzenie interakcji między wykonawcami i zamawiającym na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia publicznego może stanowić zagrożenie dla ochrony uczciwej konkurencji. W ramach nowej regulacji konieczne będzie określenie instrumentów zapewniających, że konsultacje z wykonawcami prowadzone będą z poszanowaniem konkurencji – np. jawność konsultacji, określenie właściwych podstaw wykluczenia z postępowania.  

Kształt umów

W Koncepcji wskazano na przykładowe postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione, np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE. 

Ważne!

Krytycznie jednak – moim zdaniem – należy ocenić konieczność wpisywania zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu. Ingerencja ustawodawcy byłaby zdecy...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy