obowiązkowe klauzule – czy rozwiązania pomocne
Szczególną uwagę należy zwrócić na pozycję stron umowy o zamówienie publiczne oraz koncepcję zasady kształtowania wzorców umów w sprawie zamówienia publicznego, w tym wprowadzenie ogólnej zasady, zgodnie z którą postanowienia umowy powinny kształtować prawa i obowiązki stron zgodnie z zasadą proporcjonalności.
Należy jednak wskazać, że w obecnym stanie prawnym istnieje dla zamawiających określony w art. 7 ust. 1 Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania – w tym sporządzenia wzoru umowy – zgodnie z zasadą proporcjonalności. Z Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych (dalej jako Koncepcja) wynika, że dyrektywa, aby zamawiający kierowali się przy tworzeniu postanowień umownych zasadą proporcjonalności, wprowadzona będzie dodatkowo w ramach tej części przepisów nowej ustawy, które dotyczyć będą umów w sprawie zamówienia publicznego.
W ramach Koncepcji – zapewne w ramach przepisów ogólnych – przewidziano utrzymanie regulacji odpowiadającej obecnemu art. 7 ust. 1 Pzp. Już z tej regulacji wynikał będzie dla zamawiających – analogicznie do obecnego stanu prawnego – obowiązek określenia postanowień wzoru umowy zgodnie z zasadą proporcjonalności. Co do zasady, ustawodawca powinien raczej dążyć do uniknięcia nadmiernego rozbudowania nowej regulacji.
POLECAMY
Ważne!
Z Koncepcji wynika, że celem wprowadzenia przedmiotowej dyrektywy jest równomierne rozłożenie ryzyka związanego z realizacją umowy między zamawiającym a wykonawcą.
W Koncepcji nie wskazano jednak przykładowego katalogu ryzyk, które mogłyby podlegać proporcjonalnemu rozkładowi, ani przesłanek, które miałyby decydować o tym, do jakiej kategorii dane ryzyko zakwalifikować. Powodować to może, że w praktyce, zgodnie z zasadą proporcjonalności, będzie występowało przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka związanego z realizacją umowy, o ile zamawiający wykaże, że z jego doświadczenia wynika, iż dane postanowienia umowne – na przykład takie, w których zastrzeżono wysokie kary umowne – gwarantowały należyte i terminowe wykonanie zamówień, mimo że ich wysokość nie była proporcjonalna do wartości przedmiotu zamówienia.
Klauzule abuzywne
Wprowadzenie otwartego katalogu klauzul abuzywnych, wśród których znajdowałyby się m.in.:
- naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie wynika z winy zamawiającego,
- postanowienia wprowadzające nieproporcjonalnie wysokie kary umowne w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia,
- postanowienia przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia (wymaga dopracowania, w ramach konsultacji). Katalog klauzul abuzywnych winien być otwarty, aby praktyka obrotu gospodarczego oraz orzecznictwa mogła formułować kolejne przykłady.
Zamysł wprowadzenia otwartego katalogu klauzul abuzywnych należy ocenić pozytywnie. Dostrzec jednak trzeba, że przepisy te chronić mają przedsiębiorców. Z tego względu wiązać się to będzie z koniecznością wprowadzenia do nowej ustawy szerokiej regulacji, jako że wykluczone będzie stosowanie w tym zakresie przepisów Kodeksu cywilnego i ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z uwagi na okoliczność, że regulacje te dotyczą ochrony konsumentów, a nie przedsiębiorców, od których wymaga się podwyższonej staranności, fachowej wiedzy i znajomości rynku.
Ważne!
W ramach nowej ustawy konieczne będzie zatem kompleksowe określenie zasad dokonywania kontroli treści umów. Byłoby to niezbędne i zabezpieczyłoby ochronę przedsiębiorców.
Potwierdzenie możliwości zaskarżenia
W Koncepcji występuje wyraźne wskazanie na możliwość zaskarżenia postanowień umownych niezgodnych z prawem lub zasadą proporcjonalności. Wymaga to jednak rozbudowania katalogu przesłanek wniesienia odwołania w taki sposób, że w ustawie wprost wskaże się, iż możliwość zaskarżania postanowień umownych jest zasadna, gdyż zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia nie zawsze odnoszą się do umów, natomiast postawienie zarzutu dotyczącego umów obecnie bardzo często musi wiązać się z uwzględnieniem konieczności zakwestionowania przepisu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
W Koncepcji proponuje się ujednolicenie przesłanek wniesienia odwołania niezależnie od wartości przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że najprawdopodobniej do nowej ustawy przeniesiona zostanie dotychczasowa regulacja przewidziana w art. 180 ust. 1 Pzp, która jest wystarczająco pojemna i obejmuje możliwość zaskarżania postanowień umownych.
Obecnie problem leży raczej w niejednolitości linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej (co zresztą dostrzegają sami arbitrzy) i może zostać rozwiązany przez jej ujednolicanie, a nie przez zbędne rozbudowywanie dotychczasowej regulacji. Dlatego pozytywnie ocenić należy zaproponowane przez autorów Koncepcji pomysły wiążących uchwał Zgromadzenia Ogólnego członków KIO oraz orzekania w składach trzyosobowych.
Zwiększenie roli dialogu
Koncepcja przewiduje rozszerzenie stosowania trybów negocjacyjnych oraz wykorzystanie instytucji wstępnych konsultacji rynkowych. Pomysł ten ocenić należy pozytywnie. Ustawodawca powinien jednak zachować w tym zakresie umiar, bowiem przesadne rozszerzenie interakcji między wykonawcami i zamawiającym na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia publicznego może stanowić zagrożenie dla ochrony uczciwej konkurencji. W ramach nowej regulacji konieczne będzie określenie instrumentów zapewniających, że konsultacje z wykonawcami prowadzone będą z poszanowaniem konkurencji – np. jawność konsultacji, określenie właściwych podstaw wykluczenia z postępowania.
Kształt umów
W Koncepcji wskazano na przykładowe postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione, np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE.
Ważne!
Krytycznie jednak – moim zdaniem – należy ocenić konieczność wpisywania zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu. Ingerencja ustawodawcy byłaby zdecydowanie zbyt daleko idąca, gdyż każde zamówienie, każdy projekt jest inny.
W każdym przypadku zamawiający mają różną sytuację i dokonują wyboru sposobu realizacji zamówienia. Proponowanie tak daleko idącego ograniczenia i wprowadzenie przepisu ogólnego, tj. zwolnienia w tym zakresie w sytuacji „obiektywnie uzasadnionej” – nie jest rozwiązaniem odpowiednim. W przypadku gdy wykonawcy mają jednoznaczną informację o terminie wykonania zamówienia, mają możliwość podjęcia świadomej decyzji co do złożenia oferty.
Obowiązki
W Koncepcji wskazano na:
- Obowiązki w zakresie płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż 12 miesięcy, oraz obowiązek zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonaniem umowy. Te propozycje należy ocenić pozytywnie, gdyż powodują one większą przejrzystość na etapie wykonania zamówienia.
- Sposób dochodzenia waloryzacji wysokości wynagrodzenia określonego w umowie, określenie sposobu waloryzacji umów, doprecyzowanie przepisów o obowiązek wskazania w umowie opisu sposobu dokonywania waloryzacji wynagrodzenia – w przypadku wprowadzenia takiego rozwiązania powinien zostać opracowany przykładowy wzór umowy, który wskazuje sposób dokonywania waloryzacji. Alternatywnym rozwiązaniem może być wprowadzenie odpowiednich przepisów w ustawie.
Tworzenie dodatkowej regulacji, o znacznej objętości, w tym zakresie jest – moim zdaniem – raczej zbędne. Jeśli ustawodawca chce poprawić sytuację wykonawców, powinien raczej rozszerzyć obowiązek waloryzacji, np. o nieprzewidziany wzrost cen danego czynnika cenotwórczego, gdyż w praktyce to jest podstawowym problemem w trakcie wykonania umów.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
Koncepcja optuje za pozostawieniem w kształcie podobnym do obecnego przepisów dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Ważne!
Warto byłoby jednak wskazać zamawiającym, jakich postanowień mogą domagać się w celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, gdyż wielokrotnie dochodzi do sytuacji, w której zamawiający przez zbyt daleko idące żądania w zakresie treści gwarancji zmniejszają możliwość zawarcia umowy.
Odstąpienie lub unieważnienie umowy
Koncepcja przewiduje utrzymanie dotychczasowych regulacji dotyczących zmian umowy przy ewentualnym doprecyzowaniu – w szczególności w zakresie zmian podmiotowych – oraz dostosowaniu umowy do regulacji Kodeksu cywilnego, a także rozszerzeniu publikacji dotyczących zmian umowy. Planowane jest również doprecyzowanie regulacji dotyczących odstąpienia od umowy. Są to zamierzenia słuszne, gdyż zamawiający często przez zbyt radykalne postanowienia w zakresie odstąpienia od umowy (np. natychmiastowego odstąpienia z błahych powodów) zniechęcają wykonawców do składania ofert. Warto byłoby określić ograniczenia odnośnie do powodów natychmiastowego odstąpienia od umowy.
Przesłanki unieważnienia umowy
Koncepcja optuje za zachowaniem dotychczasowych przesłanek unieważnienia umowy oraz uporządkowaniem przepisów w tym zakresie przez propozycje:
- wprowadzenia nowej przesłanki unieważnienia umowy: niezastosowanie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp; ze względu na wagę tego naruszenia proponowane jest przyznanie legitymacji czynnej do wnoszenia o unieważnienie umowy każdemu podmiotowi, który ma w tym interes prawny;
- ujednolicenia przepisów dotyczących okresu, w którym możliwe będzie wystąpienie z powództwem o unieważnienie umowy – do czterech lat; zasada pewności obrotu prawnego wymaga ujednolicenia kwestii wygaśnięcia uprawnienia do wystąpienia z powództwem o unieważnienie, niezależnie od przesłanek unieważnienia.
Ważne!
Rozszerzenie zakresu podmiotów, które mają prawo wystąpić o unieważnienie zawartej umowy, jest słuszne, gdyż wielokrotnie dochodzi do sytuacji, w której pomimo rażących naruszeń zamawiający decydują się na zawarcie umowy.
Po pierwsze należałoby jednak przewidzieć możliwość stwierdzenia przez sąd rażącego naruszenia prawa, w sytuacji gdy wskutek upływu czasu, podczas postępowania w zakresie unieważnienia umowy doszłoby do jej skonsumowania, a także jednoczesnego orzekania, w zakresie ewentualnego odszkodowania.
Po drugie w sytuacji gdy rozszerza się możliwość wniesienia pozwu w zakresie unieważnienia umowy powinno się rozważyć, czy czteroletni termin nie jest zbyt długi z punktu widzenia pewności obrotu prawnego.
Podsumowanie
Koncepcja nowego Prawa zamówień publicznych zawiera ciekawe propozycje w zakresie umów, niemniej jednak ustawodawca musi mieć na względzie, że zbyt szczegółowe regulacje, np. odnośnie do koniecznych elementów w umowach mogą w wielu przypadkach nie spełniać swej funkcji, a wręcz przeszkadzać zamawiającym. W tym zakresie należy zwrócić uwagę na konieczną ostrożność w regulacji odnoszącej się do wszystkich zamawiających i zadać pytania, czy wszyscy zamawiający i wykonawcy tego potrzebują, czy nie może tego spełnić regulacja bardziej ogólna.
