Zagadnienia związane z wdrażaniem JEDZ
Ustawą nowelizującą wprowadzono art. 10a ust. 1 oraz art. 25a Pzp, na mocy których jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) zastąpił szereg dokumentów, do przedłożenia których zobowiązane są podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia.
POLECAMY
Stosownie do preambuły rozporządzenia wykonawczego Komisji Europejskiej 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r., ustanawiającego formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, wydanego na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy klasycznej oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy sektorowej
Ważne!
JEDZ stanowi oświadczenie własne wykonawcy, będące dowodem wstępnym, zastępującym zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie.
Odgrywa kluczową rolę w procedurze oceny sytuacji podmiotowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz przy ustaleniu braku podstaw do wykluczenia w procedurach udzielania zamówień publicznych o wartości równej progom unijnym lub o wartości wyższej. Zwalnia wykonawców z obowiązku przedstawiania na tym etapie zaświadczeń.
Znaczenie JEDZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia jako wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zaznaczyło się w orzecznictwie KIO przede wszystkim w odniesieniu do wykazania warunków udziału w postępowaniu.
W wyroku o sygn. akt: KIO 2444/16 KIO stwierdziła: JEDZ stanowi wyłącznie wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W wyroku o sygn. akt: KIO 2334/16 podkreśliła: Zamawiający prowadzi ocenę informacji podanych w JEDZ, celem – zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp – wstępnego potwierdzenia, że wykonawca m.in. spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Takie rozumienie znaczenia JEDZ w tzw. procedurze odwróconej, o której mowa w art. 24aa Pzp, wyjaśniła Izba w wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 2449/16.
Ta konstatacja prowadzi do konieczności udzielenia odpowiedzi na pytanie o konsekwencje złożenia JEDZ, w którym wykonawca nie zawarł wszystkich informacji wymaganych przez zamawiającego.
W okolicznościach faktycznych, których dotyczył wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2444/17, JEDZ nie zawierał wymaganych informacji dotyczących ubezpieczenia. Izba nie podzieliła poglądu o konieczności wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu i uznała, że choć wykonawca nie potwierdził w JEDZ ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego, nie oznacza to automatycznie, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wyrażono pogląd, że wolą ustawodawcy było nałożenie w takiej sytuacji na zamawiającego obowiązku zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp.
Ważne!
Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia, uzupełnienia czy też poprawienia JEDZ i dokonania oceny na podstawie przedłożonego (poprawionego) dokumentu.
Na konieczność uzupełnienia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wskazała również Izba w odniesieniu do warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sprawie o sygn. akt: KIO 2334/16 oraz w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie o sygn. akt: KIO 2199/17.
Na szczególne podkreślenie zasługuje w tym kontekście pogląd wyrażony w wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 2334/16, że
Ważne!
skorzystanie przez zamawiającego z możliwości uzupełnienia JEDZ nie pozbawia go prawa do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do dokumentów lub oświadczeń składanych przez wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę.
Przesądzenie dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp wobec jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia stawia kolejne pytanie o datę wystawienia uzupełnionego JEDZ.
W wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 2444/17 Izba uznała, że opatrzenie uzupełnionego JEDZ datą przypadającą po terminie składania ofert nie oznacza, że oświadczenie o ubezpieczeniu z tytułu ryzyka zawodowego jest nieaktualne. Uznała, że należy przyjąć, iż jest to data sporządzenia uzupełnionego dokumentu, i skonfrontować powyższe z dokumentem, który służy potwierdzeniu spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (polisa), bowiem to właśnie ten dokument stanowi podstawę do dokonania ostatecznej oceny w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że zamawiający w tych okolicznościach nie miał podstaw do wzywania przystępującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Skoro zamawiający dysponował oświadczeniem o posiadaniu ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego, to mocą
w art. 26 ust. 1 Pzp miał obowiązek wezwać do złożenia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
W orzecznictwie ujawniła się również kwestia zakresu wyjaśniania JEDZ. Problemem rozstrzygniętym w sprawie o sygn. akt: KIO 2334/16 była dopuszczalność zastosowania procedury wyjaśnień w odniesieniu do podpisów reprezentantów firm na formularzach JEDZ, które nie pozwalały na zidentyfikowanie osób podpisujących formularz. Izba przesądziła, że jest to kwestia podlegająca wyjaśnieniu w procedurze oceny formalnoprawnej tych formularzy.
Ważne!
Uprawnienie zamawiającego w zakresie ustalenia, kto podpisał dokument JEDZ w imieniu spółek, a także czy są to osoby uprawnione do ich reprezentacji, wynika z art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi o żądaniu wyjaśnień w przypadkach, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty na podstawie art. 25a ust. 1 Pzp budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.
Komplikacje związane z prawidłowym zrozumieniem treści wynikających z wypełnienia JEDZ ujawniły się w sprawie o sygn. akt: KIO 2334/16, w której zarówno zamawiający, jak i wykonawcy błędnie zidentyfikowali, jakie informacje dotyczące polegania na zdolności innych podmiotów oraz podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, powinny być ujawnione w JEDZ. Zamawiający w specyfikacji określił zasady wypełniania tego dokumentu, wskazując, jakich informacji oczekuje, gdy wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów.
W formularzu JEDZ złożonym wraz z ofertą wykonawca zaznaczył, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji oraz że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa. Zamawiający, dokonując oceny formularza JEDZ, niezasadnie wezwał wykonawcę do jego uzupełnienia, błędnie uznając, że jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów, wówczas zobowiązany jest informację o tych podmiotach podać w części JEDZ dotyczących tylko tych podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega. Uzupełniony JEDZ zrodził spór przed Izbą, która uznała, że
Ważne!
skoro wykonawca prawidłowo wypełnił formularz JEDZ złożony wraz z ofertą, to zmiany, które wprowadził w formularzu wynikały z błędnego wezwania zamawiającego do uzupełnienia treści JEDZ w tym zakresie. W tej sytuacji zamawiający nie mógł wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, którego czynności związane z uzupełnieniem JEDZ wynikały z jego błędu, a nie działań wykonawcy.
W powołanym orzeczeniu Izba zaprezentowała pogląd, że ocena warunku udziału w postępowaniu powinna przede wszystkim zmierzać do oceny rzeczywistej wiedzy i doświadczenia wykonawcy, ustalonej z użyciem dostępnych narzędzi i środków prawnych przyznanych zamawiającemu ustawą, a nie być skutkiem oceny umiejętności wypełniania formularza JEDZ, którego z kolei wprowadzenie miało na celu ułatwienie – bez zbędnego i nadmiernego formalizmu – prowadzenia procedury zamówieniowej oraz wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który obiektywnie spełnia wymagane warunki.
Ważne!
Osiągnięcie celu przyświecającego wprowadzeniu JEDZ – zmniejszenia obciążeń administracyjnych, zwłaszcza w stosunku do małych i średnich przedsiębiorstw – wymaga od adresatów procedur o zamówienie publiczne, z jednej strony od zamawiających precyzyjnego formułowania wymagań co do treści oświadczeń, składanych w formularzu ustanowionym na szczeblu europejskim, a z drugiej od wykonawców precyzyjnego odniesienia się do ich brzmienia, z pominięciem dotychczasowych przyzwyczajeń. Ponadto w praktyce źródłem problemów jest obszerność i złożona struktura JEDZ, co powoduje postrzeganie go jako skomplikowanego.
Kryteria oceny ofert inne niż cena
Zagadnienia związane z kryteriami oceny ofert są jednymi z najistotniejszych kwestii omawianych w orzecznictwie. Kryteria oceny ofert pozwalają na ustalenie rankingu ofert i ostatecznie decydują, która z nich zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Brak jednoznacznego i precyzyjnego opisania innych niż cena kryteriów oceny ofert był i jest jednym z najczęstszych problemów dotyczących kryteriów oceny ofert poruszanych w orzecznictwie KIO. Dotychczasowy dorobek orzeczniczy opisany w Informacji o funkcjonowaniu Izby w roku 2015 w dużej części może być wykorzystany przy interpretacji przepisów zmienionych ustawą nowelizującą.
Reprezentatywnym przykładem mogą być tezy zawarte w wyroku z dnia 15 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 141/16. Izba wyraziła w nim pogląd, że skoro kryteria oceny ofert mają służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej, to sposób ich sformułowania nie może budzić żadnych wątpliwości. Podkreśliła, że ocena ofert według kryterium odnoszącego się do jakości oferowanego rozwiązania jest zawsze związana z subiektywizmem osób dokonujących tej oceny, jednak nie oznacza to, że jest ona oceną całkowicie dowolną, arbitralną.
Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, musi dysponować choćby ogólną wizją sposobu jego realizacji, w przeciwnym razie ocena propozycji przedstawianych przez wykonawców będzie w istocie nie tyle subiektywna, co dowolna. Odwołując się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia Izba zaakcentowała, że nie jest dopuszczalne, aby wykonawcy dowiadywali się o oczekiwaniach zamawiającego odnośnie do proponowanych sposobów realizacji zamówienia ex post, czyli po złożeniu oferty.
Wykonawcy, przygotowując ofertę, która ma być oceniona pod kątem jakości oferowanych rozwiązań, winni z postanowień SIWZ czerpać wiedzę o preferowanych przez zamawiającego sposobach zaspokojenia jego oczekiwań.
Ważne!
Ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadzono kolejne zmiany w przepisach dotyczących kryteriów oceny ofert, mające na celu dalsze upowszechnienie stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert i zwiększenie możliwości wyboru oferty lepszej jakościowo.
Ustawodawca rozszerzył katalog kryteriów oceny ofert, wprowadzając kryterium kosztu, które może być zastosowane zamiast kryterium ceny. Kryterium kosztu można określić z wykorzystaniem rachunku kosztów cyklu życia, które może z kolei obejmować: koszty poniesione przez zamawiającego lub innych użytkowników związane z nabyciem, użytkowaniem, w szczególności zużyciem energii i innych zasobów, koszty związane z utrzymaniem i z wycofaniem z eksploatacji, w szczególności koszty zbierania i recyklingu, a także koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym, związane z cyklem życia produktu, usługi lub robót budowlanych dotyczące emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować. Kryteriami oceny ofert mogą być cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia.
Ważne!
Istotną zmianą w zakresie kryteriów oceny ofert jest wprowadzenie możliwości zastosowania przez zamawiających będących jednostkami sektora finansów publicznych lub należących do kategorii państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%.
Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że przesłanki zastosowania tego przepisu uzależnione są od statusu zamawiającego. Warunkiem skorzystania z tej możliwości jest określenie w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykazanie w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Na gruncie tego przepisu przedmiotem analizy dokonanej przez Izbę była możliwość zastosowania przez zamawiającego w danym postępowaniu o zamówienie publiczne kryterium ceny o wadze 75%.
W wyroku z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt: KIO 1738/16, 1740/16, Izba wyraziła pogląd, że obostrzenie, o którym mowa w art. 91 ust. 2a Pzp, skierowane jest do jednostek sektora finansów publicznych oraz innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, a także ich związków. Regulacji tej, w ocenie Izby, nie sposób rozumieć szerzej niż przez wskazanie, że chodzi o „związki”, jakie tworzą zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, a nie o jakichkolwiek innych zamawiających, którzy utworzyli „związek”. W konkluzji Izba stwierdziła, że skoro zamawiający to „związek” podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3–4 Pzp, to nie można uznać, że regulacja zawarta w art. 91 ust. 2a Pzp ma w odniesieniu do tego podmiotu zastosowanie.
W art. 91 ust. 2 Pzp wprowadzono szerszy niż dotychczas przykładowy katalog kryteriów pozacenowych odnoszących się do przedmiotu zamówienia, wskazując na: jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; aspekty społeczne, w tym integrację zawodową i społeczną osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 Pzp, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczną przedmiotu zamówienia; aspekty innowacyjne; organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; serwis posprzedażny oraz pomoc techniczną, warunki dostawy, takie jak: termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Z przywołanego przepisu wynika zasada, zgodnie z którą kryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie ustawodawca wskazał, że kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
W wyroku z dnia 26 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2101/16, KIO oceniała legalność kryterium środowiskowego opisanego jako skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem
ISO 14001 lub równoważny. Aprobując to kryterium, uznała, że zamawiający premiuje za jego pomocą sposób realizacji zamówienia, postępowania z odpadami, który zgodny jest ze światowymi standardami. Posiadanie takiego certyfikatu może bowiem gwarantować lepszy efekt ekologiczny niż efekt wykonawcy, który takiego certyfikatu nie posiada.
Izba analizowała kwestię dopuszczalności zastosowania przez zamawiającego kryterium jakości o wadze 5%, zdefiniowanego jako deklarowany przez wykonawcę poziom kary umownej za nienależyte wykonanie umowy. Odwołujący kwestionował, że zastosowanie tego kryterium jest pozorne, bowiem wykonawcy w celu uzyskania lepszej klasyfikacji swojej oferty wskażą wartość kary umownej najwyżej punktowanej, co następnie zostanie przez wykonawców w ramach zwiększonego kosztu ryzyka wliczone w cenę oferty. W związku z tym kryterium to ma przełożenie na cenę, nie zaś na cechy związane z jakością świadczonej usługi.
W wyroku z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt: KIO 1738/16 i 1740/16, KIO nie podzieliła wskazanej wyżej argumentacji i uznała, że tak opisane kryterium jest powiązane z opisem przedmiotu zamówienia, którego częścią są postanowienia umowy odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, w tym ciężaru ewentualnych kar umownych za nienależyte wykonywanie zamówienia. Izba wskazała, że
Ważne!
poziom kar umownych jest uzależniony od sposobu świadczenia usługi – im wyższa zaoferowana wysokość kary, tym ryzyko finansowe wykonawcy większe, co jednocześnie gwarantuje wyższą jakość świadczonej usługi.
Spośród otwartego katalogu pozacenowych kryteriów na szczególną uwagę zasługuje kryterium odnoszące się do aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób wymienionych w art. 22 ust. 2 Pzp. Celem
wprowadzenia tego kryterium jest zwiększenie możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy, który zagwarantuje zatrudnienie przy realizacji zamówienia jak największej liczby osób niepełnosprawnych, bezrobotnych, bezdomnych i innych znajdujących się w trudnej sytuacji.
W wyroku z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 712/16, odnoszącym się do kwestii związanej z zastosowaniem przez zamawiającego kryterium społecznego, zdefiniowanego jako liczba zatrudnionych pracowników na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy przy wykonywaniu czynności w zakresie przyjmowania, transportowania, doręczania, sortowania i wydawania przesyłek pocztowych (m.in. doręczyciele – listonosze, osoby wydające korespondencję) z uwzględnieniem personelu podwykonawców, Izba potwierdziła dopuszczalność zastosowania tego rodzaju kryterium oceny ofert. Jednocześnie uznała, że nie jest nadmierny wymóg dotyczący podania podziału sumy liczby etatów na poszczególne jednostki organizacyjne zamawiającego.
Na uwagę zasługuje także wprowadzenie do przykładowego katalogu ustawowych kryteriów oceny ofert kryterium dotyczącego kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Kryterium to może być zastosowane jedynie wtedy, gdy doświadczenie i kwalifikacje personelu biorącego bezpośrednio udział w realizacji zamówienia mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Pamiętać przy tym należy, że nadal obowiązuje zasada wynikająca z art. 91 ust. 3 Pzp, iż
Ważne!
kryteria oceny ofert nie mogą odnosić się do właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
W konsekwencji to ocena, czy doświadczenie i kwalifikacje osób mogą mieć istotny wpływ na jakość wykonania zamówienia, decyduje o dopuszczalności zastosowania kryterium oceny ofert w odniesieniu do organizacji, kwalifikacji i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
W wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2112/16, KIO 2122/16, Izba analizowała zarzut, w którym odwołujący kwestionował m.in. że w ramach podkryterium dotyczącego zastępowalności kluczowego zespołu zamawiający przyzna punkty za wskazanie osób mogących zastępować czasowo lub stale osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które będą wskazane przez wykonawcę w ofercie jako kluczowy personel. Tak określone kryterium, w ocenie odwołującego, jest sprzeczne z treścią art. 91 ust. 2 Pzp.
Zasadą wyrażoną w art. 91 ust. 2 Pzp jest to, iż kryteria oceny ofert mają odnosić się do przedmiotu zamówienia. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego i stwierdziła, że zamawiający ma prawo, na podstawie powyższych przepisów, oceniać i punktować „rozmiar” czy kwalifikacje potencjału osobowego, jakim dysponuje wykonawca. Nie można uznawać, że rozmiar tego potencjału (zastępowalność osób) nie ma znaczenia dla całego okresu trwania budowy.
W wyroku z dnia 19 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1579/16, KIO 1580/16, KIO 1581/16, KIO uznała, że naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp) może wyrażać się nie tylko w dyskryminującym opisie przedmiotu zamówienia, postawieniu niewłaściwych warunków udziału w postępowaniu, ale także w ustaleniu kryteriów oceny ofert. Wywiodła tym samym, że priorytety zamawiającego wyrażone w kryterium jakościowym podlegają ocenie i nie powinny bez uzasadnienia preferować rozwiązania, które będzie rzutowało następnie na ocenę złożonych ofert. Rozstrzygnięcie to rodzi dylemat, czy tak postrzegana ocena kryterium jakościowego nie zaciera granicy między cechami zamawianego świadczenia a jego ceną. Oczywiste jest, że wykonawcy oferujący rozwiązania tańsze będą uznawać kryteria premiujące wysoką jakość za niekonkurencyjne. Tymczasem – jak stwierdzono w przywołanym orzeczeniu
Ważne!
celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia.
Podsumowanie
Zasygnalizowane powyżej problemy orzecznicze pozwalają na stwierdzenie, że niezależnie od tego, czy poruszane w odwołaniach zagadnienia dotyczą nowych, dodanych ostatnią nowelizacją kryteriów oceny ofert, czy przepisów już istniejących, Izba, rozpatrując zarzuty w tym zakresie, kieruje się z jednej strony postulatem równego traktowania wykonawców, a z drugiej – koniecznością zapewnienia odpowiedniego poziomu świadczenia, oczekiwanego przez zamawiających, zatem konieczne jest wyważenie racji obu stron postępowania. Z uwagi na znaczenie kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można spodziewać się, że zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert będą nadal jednymi z często pojawiających się zarzutów w kolejnych latach.
