Wprzypadku warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może wymagać:
POLECAMY
- aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem,
- aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych, wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań,
- posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej,
- aby wykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową.
Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 2 wskazanego wyżej rozporządzenia, zamawiający dopuszcza złożenie przez wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c Pzp1.
Informacje o rocznych sprawozdaniach
W ramach informacji na temat rocznych sprawozdań finansowych wykonawców zamawiający może wymagać, aby wykonawcy wykazali się osiągnięciem określonej wysokości wskaźnika lub wskaźników analizy finansowej (np. wskaźnikiem płynności bieżącej, zyskiem brutto).
Dokumentem potwierdzającym wymagane przez zamawiającego informacje na temat rocznych sprawozdań finansowych wykonawców jest sprawozdanie finansowe albo jego część, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających np. obroty oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres.
Pojęcie trzech ostatnich lat obrotowych należy rozpatrywać z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów o rachunkowości. Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego, a także jego badania przez biegłego rewidenta, reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2018 r., poz. 385 z późn. zm., w skrócie UsRach). Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 8 UsRach okresem sprawozdawczym jest okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych. Rokiem obroto-
wym jest rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych.
Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku obrotowego pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy (art. 3 ust. 1 pkt 8 UsRach). Na podstawie art. 52 ust. 1 UsRach kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu trzech miesięcy od dnia bilansowego (dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. Roczne sprawozdanie finansowe oddziału przedsiębiorcy zagranicznego uważa się za zatwierdzone, jeżeli zostało zatwierdzone sprawozdanie finansowe przedsiębiorcy zagranicznego, obejmujące dane sprawozdania finansowego tego oddziału.
Ważne
Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do 30 czerwca danego roku kalendarzowego – jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, za tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych.
Stanowisko KIO
W wyroku z dnia 15 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1036/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w zakresie wykładni wyrażenia „sprawozdania finansowe za trzy ostatnie lata obrotowe” możliwe jest przyjęcie dwóch stanowisk:
- przyjęcie, obok sprawozdań finansowych za lata poprzednie i sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy, nawet jeśli wykonawcy nie mieli obowiązku jeszcze go złożyć,
- przyjęcie sprawozdań finansowych za te ostatnie lata obrotowe, za jakie – zgodnie z przepisami o rachunkowości – wykonawca zobligowany jest na dany moment posiadać takie sprawozdania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej każde z opisanych zachowań ma swoje racje. Pierwsze podejście uwzględnia cel regulacji, którym jest nie tyle wejście w posiadanie przez zamawiającego odpowiedniego dokumentu i dopełnienie tym formalnego brzmienia przepisu, ale uzyskanie dokumentów, których treść pozwoli na materialną ocenę spełnienia postawionego warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Realizacji tego celu bliższe jest uzyskanie aktualnego, choć może niepełnego czy niezatwierdzonego sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy, które na tej podstawie pozwoli na dokonanie oceny zdolności ekonomicznej na podstawie danych bardziej aktualnych, choć może nieostatecznych.
Również przepis § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (aktualnie rozporządzenie § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia – Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 i Dz. U. z 2018 r., poz. 1993) zdaje się nawiązywać do realizacji celu, którym jest uzyskanie możliwie najaktualniejszych informacji niezbędnych dla oceny zdolności ekonomicznej, skoro wskazuje, że wymienione w nim dokumenty (sprawozdania finansowe albo sprawozdania finansowe opatrzone opinią biegłego rewidenta lub ich części) należy złożyć za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe.
Drugi wariant zakłada, że jeśli w przepisie mowa o ostatnich trzech latach obrotowych, to z formalnego punktu widzenia chodzi o ostatnie lata obrotowe, co do których konkretny wykonawca w danym momencie zobligowany jest posiadać pełne – zgodnie z ustawą o rachunkowości – sprawozdania finansowe wraz z wymaganymi opiniami biegłego rewidenta. Ocena tak uzyskanych dokumentów mogłaby jednak być obarczona ryzykiem, że za wcześniejsze lata obrotowe wykonawca wykaże spełnienie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej, podczas gdy w ostatnim roku, za który sprawozdania finansowego nie złożono, znajduje się on w sytuacji zagrożenia kontynuacji działalności czy z jego uwzględnieniem wykonawca nie spełniłby warunku zdolności ekonomicznej i finansowej wymaganej maksymalnie dla ostatnich trzech lat. Opisane podejście zatem w mniejszym stopniu zdaje się realizować cel, jakim jest zbadanie spełniania warunku zdolności ekonomicznej.
Ważne
Może się jednak zdarzyć, że termin składania ofert zostanie wyznaczony na początku roku obrotowego, gdy wykonawca nie tylko nie posiada opinii biegłego rewidenta, ale jeszcze nie może mieć sprawozdania finansowego: przykładowo, przy roku obrotowym tożsamym z kalendarzowym, gdy termin składania ofert ustalono na pierwsze dni nowego roku – wtedy wszyscy wykonawcy funkcjonujący w ramach konwencjonalnego, równego z kalendarzowym roku obrotowego nie będą posiadali sprawozdań za rok bezpośrednio poprzedzający rok składania ofert, i jedyną możliwą sytuacją będzie złożenie ofert opatrzonych sprawozdaniami finansowymi za lata wcześniejsze.
Ponadto pomocny może być przepis art. 26 ust. 2c Pzp, zgodnie z którym jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej, wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dla potwierdzenia spełnienia warunku wykazania się wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej wystarczające jest wykazanie wymaganej płynności finansowej przez minimum jednego z członków konsorcjum (zob. wyroki z dnia 22 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 317/16; KIO 320/16; KIO 327/16; KIO 328/16, LEX nr 2015704).
W wyroku z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO 2629/12, zwrócono uwagę: Wskaźnik bieżącej płynności finansowej obrazuje zdolność wykonawcy do regulowania zobowiązań posiadanymi środkami obrotowymi. Stanowi on bowiem stosunek majątku obrotowego firmy do wysokości bieżących zobowiązań krótkoterminowych. Wartość wzorcowa tego wskaźnika – jak wynika z piśmiennictwa – powinna się mieścić w granicach od 1,2 do 2,0. Natomiast wskaźnik szybkiej płynności finansowej odzwierciedla natychmiastową zdolność wykonawcy do spłaty zaciągniętych zobowiązań. Wartość wzorcowa tego wskaźnika – jak wynika z piśmiennictwa – powinna się mieścić w granicach od 1,0 do 1,2. Niemniej jednak nie należy niejako automatycznie wskazywać wymaganego poziomu danego wskaźnika. Określenie wymaganego poziomu wskaźnika zarówno bieżącej, jak i szybkiej płynności finansowej powinno być bowiem zawsze poprzedzone wynikiem badania, jakim poziomem tego wskaźnika powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o dane zamówienia, aby uznać, iż znajduje się on w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej jego prawidłowe wykonanie.
Zysk a rentowność
Zysk stanowi kategorię ekonomiczną, która nie musi być jednak miarodajna dla oceny rzeczywistej kondycji ekonomicznej lub finansowej przedsiębiorcy. Do żądania od wykonawców wykazania się zyskiem (dodatnim wynikiem finansowym) odniosły się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r., sygn. akt: III SA/Kr 1993/14, oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 3 lutego 2016 r., sygn. akt: III SA/Łd 943/15. W wyroku III SA/Kr 1993/14 WSA zwrócił uwagę, że zysk – dodatni wynik finansowy – stanowi kategorię ekonomiczną, która nie musi być miarodajna dla oceny rzeczywistej kondycji ekonomicznej lub finansowej przedsiębiorcy.
W ocenie sądu: Nie ulega wątpliwości, że aby wykonawca mógł wykazać się dodatnim wskaźnikiem rentowności, musi najpierw wykazać się zyskiem. IZ RPO prawidłowo też powołała orzecznictwo KIO, w szczególności uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO/KD 50/11, zgodnie z którą wymaganie od wykonawców wykazania zysku w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z punktu widzenia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców o potencjale ekonomicznym i finansowym umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia zasadne jest wymaganie przez zamawiającego przychodu lub obrotu na poziomie adekwatnym do przedmiotu zamówienia.
Ważne
Zysk – dodatni wynik finansowy – stanowi kategorię ekonomiczną, która nie musi być miarodajna dla oceny rzeczywistej kondycji ekonomicznej lub finansowej przedsiębiorcy. Przykładowo może mieć swe źródło w wymaganiach właścicieli, którzy w danym okresie chcą czerpać bezpośrednie pożytki w postaci wypłat z zysku lub dywidendy i w ten sposób kreują decyzje ekonomiczne organów zarządzających. Trafnie zatem przyjmuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, że wymaganie wykazania się zyskiem narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z punktu widzenia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców o potencjale ekonomicznym i finansowym umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia zasadne jest wymaganie przez zamawiającego przychodu lub obrotu na poziomie adekwatnym do przedmiotu zamówienia.
Sąd zwrócił również uwagę: Wymaganie wykazania dodatniego wyniku finansowego uniemożliwia udział w postępowaniu podmiotom rozpoczynającym działalność, realizującym inwestycje lub które w wymaganym okresie dokonały nakładów na własną działalność umożliwiających osiągnięcie zysków w przyszłości, a które są w stanie wykonać zamówienie z należytą starannością. Powołując się na uchwałę KIO z dnia 22 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO/KD 50/11, sąd stwierdził również, że: celem utworzenia konsorcjum jest właśnie możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera).
W konsekwencji, jeżeli któryś z wymienionych warunków zostałby spełniony przez jednego z konsorcjantów, zamawiający powinien uznać, że warunek ten został spełniony przez konsorcjum. W sytuacji gdy zamawiający żądał, aby lider konsorcjum spełnił łącznie oba wskazane warunki, należy zatem uznać, iż jednocześnie narzucał pełnienie funkcji lidera przez podmiot spełniający łącznie postawione przez siebie warunki. Z całą pewnością jest to sprzeczne z ideą konsorcjum, gdyż to sami jego członkowie, dysponując swobodą kształtowania stosunków pomiędzy sobą, powinni ustalić, który z podmiotów będzie pełnił funkcję lidera.
Jak słusznie wskazała instytucja zarządzająca, w przedmiotowej sprawie ta swoboda doznała znacznego ograniczenia. Zamawiający tym samym wykluczył konsorcjum, w którym jeden z konsorcjantów mógłby spełnić warunek dotyczący wskaźnika rentowności, natomiast drugi dotyczący płynności finansowej, niezależnie od pełnienia funkcji lidera.
Podsumowanie
Warunki dotyczące wyników finansowych powinien spełniać przynajmniej jeden z członków konsorcjum. W konsekwencji instytucja zarządzająca prawidłowo uznała, że opisane powyżej działania zamawiającego należy zakwalifikować jako naruszenia uzasadniające wymierzenie korekty finansowej i słusznie zobowiązała do zwrotu środków europejskich. Nie można również wykluczyć, że nieprawidłowe określenie warunków zamówienia spowodowało rezygnację z udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców. Zatem możliwość spowodowania szkody w budżecie Unii Europejskiej przez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby przedstawić korzystniejszą ofertę, nie budzi wątpliwości. W wyroku III SA/Łd 943/15 sąd również podzielił pogląd, że wymaganie od potencjalnych wykonawców wykazania się dodatnim wynikiem finansowym stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp, który wyraził WSA w Krakowie w wyroku III SA/Kr 1993/14.
