Ustawa nowelizująca, wdrażając do polskiego porządku prawnego art. 19 dyrektywy klasycznej, wprowadziła wyjaśnienie tego przepisu wynikające z orzecznictwa TSUE, które prezentowało pogląd, iż odpowiednie stosowanie przepisów o wykonawcach do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wymaga kształtowania takich samych warunków podmiotowych dla pojedynczego wykonawcy jak dla wykonawców działających wspólnie.
POLECAMY
Ważne!
Przepis art. 23 ust. 5 Pzp wprowadził wyraźną dyspozycję dla zamawiających do określania w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ szczególnego, obiektywnie uzasadnionego, sposobu spełniania przez wykonawców działających wspólnie warunków udziału w postępowaniu.
Dotyczy to kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej i zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do potrzeb zamawiającego. Tym samym ustawodawca usankcjonował już istniejącą na rynku zamówień publicznych praktykę zastrzegania przez zamawiających wymogów dotyczących oczekiwanego doświadczenia zawodowego przy realizacji kilku różnych obiektów, np. liniowej inwestycji drogowej i obiektu inżynieryjnego, oraz w dostawach – spełniania samodzielnie, przynajmniej przez jednego z wykonawców (spośród działających wspólnie), wymaganych warunków. Omawiany przepis dotyczy bowiem określenia przez ustawodawcę innego sposobu spełnienia warunku niż przewidziany dla pojedynczego wykonawcy.
Ważne!
Rolą Izby na kanwie tego przepisu jest najczęściej ocena, czy różnice w opisie sposobu spełniania warunku udziału są uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne, przy czym proporcjonalność na gruncie tego przepisu jest badana w odniesieniu do sytuacji pojedynczego wykonawcy i wykonawców działających wspólnie.
Rolą Izby jest zatem ocena, czy ustanowienie odmiennego sposobu spełniania warunku nie doprowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w postępowaniu pomiędzy tymi grupami wykonawców.
Wyroki Izby
Przykładami orzeczeń, w których Izba badała proporcjonalność sposobu spełniania warunków udziału są następujące wyroki wydane:
- 6 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 940/17 i KIO 943/17, w którym Izba badała wymogi zamawiającego ograniczające łączenie potencjałów wykonawców działających wspólnie dla wykazywania kilku rodzajów wskaźników dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz ograniczające to łączenie potencjałów w odniesieniu do zdolności zawodowej (doświadczenia złożonego z kilku robót budowlanych i dostaw);
- 21 lipca 2017 r., sygn. akt: 1386/17, w którym Izba dokonywała oceny proporcjonalności wymagania, aby jeden z kilku warunków odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej dotyczący kilku wskaźników finansowych był spełniony przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, i dopuszczalności wprowadzenia zakazu łączenia potencjałów wykonawców działających wspólnie w zakresie tego podarunku;
- 31 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1731/17, w którym Izba badała dopuszczalność wykazania uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej przez dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z których każdy będzie realizował tę część zamówienia, dla której posiada uprawnienia, natomiast żaden z nich nie ma uprawnień umożliwiających mu wykonanie całości zamówienia; w tym wyroku KIO analizowała także dopuszczalność dysponowania wymaganymi certyfikatami środowiskowymi tylko przez jednego z wykonawców działających wspólnie;
- 29 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1902/17, odnoszący się do obiektywnego uzasadnienia zastrzeżenia konieczności wykazania całego warunku doświadczenia zawodowego, całego warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz warunku dotyczącego potencjału technicznego przez jednego z wykonawców łącznie ubiegających się o udzielenie zamówienia i niedopuszczenia możliwości łączenia potencjałów w ramach wykonawców działających wspólnie;
- 12 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1992/17, który dotyczył możliwości wykazania uprawnień zawodowych niezbędnych do realizacji zamówienia – prowadzenia działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów – przez jednego z dwóch wykonawców działających wspólnie – i wykazania uprawnień zawodowych w zakresie odbioru elektroodpadów przez drugiego z wykonawców.
Badając ustalony przez zamawiającego sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, Izba każdorazowo analizowała przedmiot zamówienia, jego charakter, unikatowość i złożoność, a także brała pod uwagę rodzaj postawionego warunku i przez ten pryzmat oceniała dopuszczalność sumowania potencjałów wykonawców działających wspólnie bądź uznania przez zamawiającego, że dany potencjał powinien być przypisany w całości jednemu z wykonawców działających wspólnie.
Kompetencje, uprawnienia
Izba, analizując sposób oceny warunku posiadania kompetencji i uprawnień zawodowych, dopuściła rozdzielenie uprawnień pomiędzy konsorcjantów, jeśli przedmiot zamówienia obejmował rozdzielne zakresy świadczenia różnych usług regulowanych.
Badając natomiast warunki dotyczące sytuacji finansowej i ekonomicznej, Izba wzięła pod uwagę rodzaj postawionego warunku i przy określeniu przez zamawiającego kilku wskaźników finansowych badających sytuację ekonomiczną wykonawców uznała za dopuszczalne żądanie, aby wszystkie te wskaźniki w całości wykazał jeden wykonawca.
Z kolei przy zdolności ekonomicznej wykazywanej opłaconą polisą ubezpieczeniową KIO uznała za dopuszczalne zsumowanie potencjałów działających wspólnie wykonawców. Podobnie w przypadku doświadczenia zawodowego Izba – badając przedmiot zamówienia w świetle postawionych warunków dla inwestycji, w ramach której miały być zrealizowane różne obiekty standardowo wykonywane przez wyspecjalizowane w danym rodzaju obiektów firmy – dopuściła sumowanie potencjałów, natomiast w zamówieniu na inwestycję o dużym stopniu złożoności i wzajemnym powiązaniu poszczególnych rodzajów robót budowlanych KIO uznała, że w takiej sytuacji żądanie zamawiającego, aby to jeden z wykonawców działających wspólnie wykazał się taką realizacją, było obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne.
Z przedstawionego orzecznictwa wynika, że ustalenie przez zamawiającego odmiennego sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum jest zależne od specyfiki przedmiotu zamówienia i charakteru stawianego warunku, które powinny być przeanalizowane przez zamawiającego przed podjęciem decyzji o zróżnicowaniu sposobu oceny w odniesieniu do wykonawców działających wspólnie i wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Warunki realizacji
Ustawa nowelizująca wprowadziła także w art. 23 ust. 6 Pzp dopuszczalność określenia warunków realizacji zamówienia przez wykonawców działających wspólnie w inny sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.
Orzecznictwo KIO wydane w okresie sprawozdawczym nie wskazało na częste problemy zamawiających lub wykonawców związane ze stosowaniem tego przepisu. Zaznaczył się jednak problem podziału obowiązków związanych z wykonaniem umowy między członkami konsorcjum w zamówieniu na dostawę leków dla placówek udzielających świadczeń leczniczych, wynikający z zawartego w art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1638 ze zm.) ograniczenia zbycia wierzytelności powstałej z tytułu wykonania świadczeń objętych zamówieniem.
W wyrokach z 14 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 353/17, i 9 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 758/17, Izba badała rodzaj czynności poszczególnych członków konsorcjum pod kątem ograniczeń wynikających z powołanego przepisu.
Dla problematyki wykazywania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie istotne okazało się orzeczenie TSUE z dnia 4 maja 2017 r.
(sprawa C-131/14 Esaprojekt). W związku z poglądem wyrażonym przez TSUE Izba stanęła przed koniecznością analizy,
Ważne!
czy wykonawca, który wykazuje doświadczenie nabyte uprzednio w ramach konsorcjum, może wykazać całość takiego zamówienia, czy też jego udział jest ograniczony do takiego zakresu zamówienia, jaki był przez tego wykonawcę realnie wykonany.
W wyrokach z 26 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 905/17, KIO 925/17 i KIO 933/17, oraz z 4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1987/17,
Ważne!
Izba opowiedziała się za koniecznością badania rzeczywistego wykonania zakresu zamówienia przez wykonawcę powołującego się na doświadczenie nabyte w konsorcjum oraz uznała to za obowiązek zamawiającego bez konieczności ustalania reguł takiego badania w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.
Natomiast w wyroku z 18 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1854/17, Izba doszła do przekonania, że zamawiający, w celu uzyskania uprawnienia do takiego badania doświadczenia wykonawcy, musiałby określić warunki badania rzeczywistego udziału poszczególnych członków w dokumentach wszczynających postępowanie. W ocenie Izby takie uregulowanie dawałoby wykonawcy szansę na analizę swoich możliwości udziału w postępowaniu i skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Podsumowanie
Nowe regulacje dotyczące wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia są odpowiedzią na potrzeby rynku zamówieniowego, który od kilku lat dostrzega trudność w sprawiedliwym i konkurencyjnym wyważeniu interesów dużych wykonawców zdolnych wykonać zamówienie samodzielnie oraz wykonawców mniejszych lub wchodzących na rynek, którzy bez sumowania potencjałów nie mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający dążą do możliwości precyzyjnego określenia sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum, a wykonawcy korzystają z możliwości kontroli zamawiającego przy stosowaniu art. 23 ust. 5 Pzp. Mimo że z perspektywy orzeczniczej spory dotyczące art. 23 ust. 6 Pzp nie są częste, różnicowanie opisu sposobu spełniania warunków udziału i warunków realizacji zamówienia powinno przyczynić się do zrównania sytuacji wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i wykonawcy, który samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba zgodnie wskazuje na konieczność wykazania realności nabytego doświadczenia w ramach wspólnej realizacji zamówienia, co ma znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
