Dołącz do czytelników
Brak wyników

Trudne interpretacje Pzp

18 lipca 2018

NR 156 (Październik 2017)

Zaangażowanie z negatywnym efektem

0 220

Choć od czasu ostatniej nowelizacji ustawy Pzp upłynął już ponad rok, to wiele instytucji w niej wprowadzonych nadal budzi wątpliwości interpretacyjne i bywa problematycznych w praktycznym stosowaniu. W procesie wdrażania nowych regulacji istotną rolę odegrał Urząd Zamówień Publicznych, który wydał szereg pomocnych opinii i interpretacji przepisów. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza kształtująca stosowne orzecznictwo.

Jednym z takich problematycznych zapisów jest art. 22d ust. 2 znowelizowanej ustawy, zgodnie z którym: zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem niniejszego artykułu jest omówienie cytowanego przepisu w kontekście postępowań, w których został zastosowany oraz wydanych w konsekwencji orzeczeń KIO.

Źródłem regulacji zawartej w art. 22d ust. 2 Pzp jest art. 58 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., zgodnie z którym: W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności.

Sprzeczność interesów

Zdanie trzecie przewiduje możliwość uznania przez zamawiającego, że wykonawca nie spełnia warunków dotyczących zdolności zawodowej, jeśli ma „sprzeczne interesy”, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. „Sprzeczność interesów” oznacza, że wykonawca ma określone interesy, które stoją w sprzeczności w wykonaniem zamówienia publicznego i mogą negatywnie oddziaływać na realizację zamówienia. Należy zwrócić uwagę, iż sprzeczność interesów to inna przesłanka niż zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia. Nie każde zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcia musi prowadzić do sprzeczności interesów. Jednocześnie należy wskazać, iż przepis dyrektywy odnosi się tylko do zdolności zawodowych, a przepis ustawy do zasobów technicznych i zawodowych.

Ważne!

Z powyższego wynika zatem, iż polski ustawodawca wprowadził de facto podstawę wykluczenia nieco odmienną, niż zostało to określone w dyrektywie, co tym bardziej może powodować wątpliwości wobec praktycznego zastosowania analizowanego przepisu. Nie oznacza to jednak, iż przepis ten nie znalazł zastosowania w praktyce – również tej orzeczniczej, w której można znaleźć wskazówki co do możliwości wykluczenia wykonawcy na tej podstawie.

Jak wynika z treści przywołanego przepisu art. 22d ust. 2 Pzp, zamawiający jest uprawniony na każdym etapie postępowania do wykluczenia wykonawcy w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek:

  • zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy są zaangażowane w inne przedsięwzięcie lub przedsięwzięcie gospodarcze;
  • zaangażowanie, o którym mowa powyżej, może mieć negatywny wpływ na realizację zlecenia.

Zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wyrażoną w art. 6 k.c., to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania zaistnienia powyższych przesłanek.

Konieczność wykazania

Problem ilustruje orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: KIO 352/17): Izba nie podzieliła także zarzutu naruszenia art. 22d ust. 2 Pzp polegającego na pominięciu przy ocenie ofert faktu, że zaangażowanie zasobów osobowych wybranego wykonawcy w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia i zaniechania wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Wprowadzony ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. przepis art. 22d ust. 2 Pzp przewiduje możliwość uznania przez zamawiającego na każdym etapie postępowania, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W konsekwencji aktualnie na każdym etapie postępowania o zamówienie publiczne zamawiający może ocenić potencjał techniczny i zawodowy wykonawcy niezbędny do realizacji zamówienia oraz stwierdzić, czy zaangażowanie tego potencjału w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie wywiera negatywnego wpływu na realizację zamówienia.

Podkreślić należy, że samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę. Istotne z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie, czy owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcie gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. W rozpatrywanym stanie faktycznym odwołujący (…) wskazał jedynie, że kilku członków konsorcjum podało w ofertach składanych w krótkim odstępie czasowym w innych nadleśnictwach ten sam potencjał kadrowy i sprzęt, co w tym postępowaniu. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar udowodnienia (…) nie uprawdopodobnił nawet, że zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację tego zamówienia. Ponadto, w ocenie Izb...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy