Jednym z takich problematycznych zapisów jest art. 22d ust. 2 znowelizowanej ustawy, zgodnie z którym: zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem niniejszego artykułu jest omówienie cytowanego przepisu w kontekście postępowań, w których został zastosowany oraz wydanych w konsekwencji orzeczeń KIO.
POLECAMY
Źródłem regulacji zawartej w art. 22d ust. 2 Pzp jest art. 58 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., zgodnie z którym: W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności.
Sprzeczność interesów
Zdanie trzecie przewiduje możliwość uznania przez zamawiającego, że wykonawca nie spełnia warunków dotyczących zdolności zawodowej, jeśli ma „sprzeczne interesy”, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. „Sprzeczność interesów” oznacza, że wykonawca ma określone interesy, które stoją w sprzeczności w wykonaniem zamówienia publicznego i mogą negatywnie oddziaływać na realizację zamówienia. Należy zwrócić uwagę, iż sprzeczność interesów to inna przesłanka niż zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia. Nie każde zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcia musi prowadzić do sprzeczności interesów. Jednocześnie należy wskazać, iż przepis dyrektywy odnosi się tylko do zdolności zawodowych, a przepis ustawy do zasobów technicznych i zawodowych.
Ważne!
Z powyższego wynika zatem, iż polski ustawodawca wprowadził de facto podstawę wykluczenia nieco odmienną, niż zostało to określone w dyrektywie, co tym bardziej może powodować wątpliwości wobec praktycznego zastosowania analizowanego przepisu. Nie oznacza to jednak, iż przepis ten nie znalazł zastosowania w praktyce – również tej orzeczniczej, w której można znaleźć wskazówki co do możliwości wykluczenia wykonawcy na tej podstawie.
Jak wynika z treści przywołanego przepisu art. 22d ust. 2 Pzp, zamawiający jest uprawniony na każdym etapie postępowania do wykluczenia wykonawcy w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek:
- zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy są zaangażowane w inne przedsięwzięcie lub przedsięwzięcie gospodarcze;
- zaangażowanie, o którym mowa powyżej, może mieć negatywny wpływ na realizację zlecenia.
Zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wyrażoną w art. 6 k.c., to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania zaistnienia powyższych przesłanek.
Konieczność wykazania
Problem ilustruje orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: KIO 352/17): Izba nie podzieliła także zarzutu naruszenia art. 22d ust. 2 Pzp polegającego na pominięciu przy ocenie ofert faktu, że zaangażowanie zasobów osobowych wybranego wykonawcy w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia i zaniechania wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Wprowadzony ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. przepis art. 22d ust. 2 Pzp przewiduje możliwość uznania przez zamawiającego na każdym etapie postępowania, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W konsekwencji aktualnie na każdym etapie postępowania o zamówienie publiczne zamawiający może ocenić potencjał techniczny i zawodowy wykonawcy niezbędny do realizacji zamówienia oraz stwierdzić, czy zaangażowanie tego potencjału w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie wywiera negatywnego wpływu na realizację zamówienia.
Podkreślić należy, że samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę. Istotne z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie, czy owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcie gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. W rozpatrywanym stanie faktycznym odwołujący (…) wskazał jedynie, że kilku członków konsorcjum podało w ofertach składanych w krótkim odstępie czasowym w innych nadleśnictwach ten sam potencjał kadrowy i sprzęt, co w tym postępowaniu. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar udowodnienia (…) nie uprawdopodobnił nawet, że zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację tego zamówienia. Ponadto, w ocenie Izby, sam fakt powołania się na te same zasoby kadrowe i sprzęt w różnych postępowaniach (ofertach) nie oznacza, że zasoby te są faktycznie zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze.
Członkowie konsorcjum, jako podmioty aktywnie działające w branży usług leśnych, biorą udział w licznych przetargach, składają oferty, ale nie wiadomo, ile i które zamówienia będą ostatecznie realizować. Zauważyć też należy, że powołane przez odwołującego przetargi, w których podano te same zasoby sprzętowe i kadrowe prowadzone są przez sąsiadujące gminy (…), a zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca zaangażował w miarę potrzeb ten sam sprzęt czy kadrę do realizacj zamówień. Nie można także wykluczyć sytuacji, że po uzyskaniu zamówienia wykonawca wskaże do realizacji zamówienia inny niż pierwotnie podany w ofercie sprzęt czy kadrę. Stąd niezbadane jest stanowisko odwołującego, że udostępnienie zasobów przez konsorcjum F. ma jedynie charakter pozorny.
Natomiast zgodnie z KIO 55/17: Z samego faktu zaangażowania zasobu przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie. Ustawodawca dopuszcza takie sytuacje, czego dowodem jest przepis art. 22d ust. 2 Pzp, przyznając jednocześnie zamawiającemu możliwość wyeliminowania wykonawcy z postępowania w opisanej powyżej sytuacji. Realizacja tego uprawnienia uzależniona jest jednak od stwierdzenia przesłanki określonej jako możliwość wywarcia negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Jeżeli zamawiający nie dojdzie do takiego wniosku, nie będzie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 22d ust. 2 Pzp.
Zgodnie z powyższymi wyrokami nie jest zatem wystarczające stwierdzenie zaangażowania personelu czy też innego potencjału wykonawcy w ramach innych kontraktów, ale konieczne jest wykazanie, że takie zaangażowanie będzie miało negatywny wpływ na realizację danego przedsięwzięcia.
Ważne!
Krytycznie należy jednak odnieść się do argumentu Izby, że realizacja zamówienia może być dokonywana z udziałem innego personelu niż wskazany w ofercie – takie założenie powoduje akceptację stanu, w którym w ramach ofert podawane są osoby w celu pozyskania zamówienia, a dopiero na późniejszym etapie wykonawca poszukuje personelu, który jest to zamówienie w stanie wykonać. Nie pozostaje również w interesie zamawiającego, aby personel zaangażowany w realizację innych zamówień – np. robót budowlanych – zastąpiony zostały innym personelem nieznającym problematyki danego zamówienia i nieposiadającym wiedzy ze wcześniejszych etapów jego realizacji.
Absorbujące zatrudnienie
Pierwszym orzeczeniem, w którym Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 22d ust. 2 Pzp, był wyrok o sygn. akt: KIO 1090/17. Izba uznała, że zamawiający wykazał, iż zatrudnienie wskazanych osób na innych kontraktach jest na tyle absorbujące, że może mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zadania. Okoliczności, które zostały wykazane przez zamawiającego, to w szczególności:
- zaangażowanie personelu kluczowego wskazanego w ofercie, na kilku innych kontraktach zamawiającego,
- umowny (w ramach tych kontraktów) zakaz podejmowania przez ten personel innych czynności zarobkowych, bez zgody zamawiającego,
- wskazane kontrakty położone były w różnych, odległych od siebie miejscach Polski.
Izba wskazała również, iż to nie wykonawca jest dysponentem personelu na kontrakcie, ale zamawiający, i to on – przy tak skonstruowanych umowach – może żądać, aby personel był w pełni dyspozycyjny dla realizacji poszczególnych kontraktów. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołania i uznała wykluczenie wykonawcy za zasadne.
Podsumowanie
Powyższe orzeczenie wydaje się być przełomowe w kontekście możliwości praktycznego zastosowania art. 22d ust. 2 Pzp i wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Takie rozstrzygnięcie daje zielone światło dla możliwości faktycznego weryfikowania np. personelu czy potencjału technicznego oraz daje zamawiającym skuteczne narzędzie do eliminowania z postępowań wykonawców posługujących się personelem do „wygrywania postępowań”, a nie takim, który faktycznie będzie realizował zlecenie. Po stronie Krajowej Izby Odwoławczej leży natomiast odpowiedzialność, aby instytucja ta nie była nadużywana, a jej zastosowanie możliwe było w uzasadnionych i właściwie udowodnionych okolicznościach.
