Rozbieżności w przepisach Pzp

Z pominięciem „jednocześnie”

W wyniku nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r., ustawodawca wykreślił słowo „jednocześnie” z art. 92 ust. 1 Pzp, umożliwiając zamawiającym rozbicie badania i oceny ofert i informowania o poszczególnych rozstrzygnięciach.

Nie dostosowano bowiem do tego modelu przepisów w zakresie wadium i przedłużenia terminu związania ofertą, jak również przepisów odnoszących się do wglądu wykonawców w treści wyjaśnień i uzupełnień ofert.

Niespójne wadium

W przypadku wadium zamawiający, który decyduje się na odrzucenie oferty wykonawcy bez publikacji wyniku postępowania, ma obowiązek wezwania tego wykonawcy (którego ofertę odrzuca) do przedłużenia terminu wadium. Z jednej strony eliminuje więc ofertę, z drugiej ma obowiązek zadbania, żeby była zabezpieczona wadium. Jest to nielogiczne.

Niespójne obowiązki

W przypadku terminu związania ofertą sytuacja jest analogiczna – z jednej strony zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, więc eliminuje go z postępowania, ale jednocześnie wzywa do przedłużenia terminu związania ofertą. Trudno zrozumieć taki przepis, w którym zamawiający po wyeliminowaniu oferty wykonawcy (odrzuceniu jej) ma obowiązek wezwania go do przedłużenia terminu związania ofertą.

W wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO/1040/17, odnoszącym się do kwestii niejednoczesności informacji o odrzuceniu ofert, wykluczeniu wykonawców czy wyborze oferty, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w nowym stanie prawnym zamawiający będzie znacznie częściej odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców, zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Analizując zmianę powyższego przepisu – stwierdziła Izba – zwrócić należy uwagę na usunięcie w art. 92 ust. 1 Pzp słowa „jednocześnie”.

Należy zadać pytanie, czy zamawiający, odrzucając ofertę bądź wykluczając wykonawcę, powinien wzywać tego wykonawcę do przedłużenia ważności wadium. Powinien on raczej wzywać tego wykonawcę, którego ofertę uważa za ważną i którą ma zamiar wybrać.

Możliwy czy niemożliwy wgląd do protokołu

Rozbieżność przepisów w zakresie wglądu do załączników do protokołu postępowania dotyczy przypadków, w których wgląd do ofert jest możliwy po ich otwarciu, natomiast wgląd w uzupełnienia, wyjaśnienia i poprawy ofert, jest możliwy dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne – od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Oznacza to, że pozostali wykonawcy dostęp do pełnej treści wyjaśnień i uzupełnień mają dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Informację o tym, że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu, mogą natomiast otrzymać wcześniej. Należy zadać pytanie: co wtedy? Czy mają składać odwołania dotyczące zaniechania odrzucenia oferty, jeśli nie mają możliwości dostępu do uzupełnień i wyjaśnień, a nawet o nich jeszcze nie wiedzą?

Może to w znaczny sposób wydłużyć postępowania, gdyż dopiero po wglądzie do uzupełnień i wyjaśnień wykonawcy podejmują decyzję o zaskarżeniu danej czynności. Zatem dopiero po wyborze oferty dochodzi do analizy jej treści wraz z załącznikami i podjęcia decyzji co do jej zaskarżenia.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp po nowelizacji:

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.

Należy zatem zadać pytanie: czy jeżeli zamawiający poinformuje pozostałych wykonawców o tym, że dana oferta została najwyżej oceniona, to informacja ta może mieć znaczenie prawne, np. co do biegu terminu na złożenie odwołania, skoro pozostali wykonawcy i tak nie będą mieli możliwości wglądu do wyjaśnień i uzupełnień w zakresie tej oferty?

W mojej ocenie informacja ta nie powinna mieć znaczenia, skoro przepisy o dostępie do protokołu postępowania uniemożliwiają wgląd w wyjaśnienia i uzupełnienia oferty. W konsekwencji – to wybór oferty determinuje możliwość odwołania się. Oznacza to w praktyce, że dochodzi do wydłużenia postępowania, a nie jego skrócenia.