Spór o możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka

Do usług społecznych zalicza się m.in. usługi zdrowotne, hotelowe i restauracyjne, prawne oraz pocztowe. W ustawie Pzp, w artykułach od 138g do 138s, uregulowano procedury udzielania zamówień na te usługi.

Uregulowania dotyczące zamówień społecznych

Zamówieniami na usługi społeczne są zamówienia, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

• 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;
• 1 mln euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Takich zamówień dotyczą uregulowania rozdziału 6 w dziale III Pzp. Wyjątek stanowią zamówienia na usługi społeczne, których wartość jest mniejsza niż ww. kwoty. W takiej sytuacji ustawa Pzp w zasadzie nie znajdzie zastosowania, a jedynym przepisem regulującym takie zamówienia jest art. 138o, który obliguje do udzielania zamówień w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszcza się w Biuletynie Informacji Publicznej lub w razie jego braku – na stronie internetowej. Muszą znaleźć się w nim informacje niezbędne do udzielenia zamówienia, w szczególności:

• termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty,
• opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia,
• kryteria oceny ofert.

Po udzieleniu zamówienia zamawiający zobowiązany jest zamieścić w BIP lub – jeśli go nie posiada – na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia. W razie nieudzielenia zamówienia również zamieszcza się odpowiednią informację. I to w zasadzie wszystkie przepisy w ustawie Pzp regulujące procedurę udzielania zamówień na usługi społeczne poniżej określonych w ustawie progów unijnych.

Środki ochrony prawnej

Po wejściu w życie nowelizacji powstało więc pytanie, czy tego typu zamówienia społeczne podlegają kontroli Krajowej Izby Odwoławczej i sądów w drodze skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej.

(…) Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2–4 powyższego artykułu, a co za tym idzie – zasadne wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI Pzp.

Jest to stanowisko słuszne i logiczne w świetle systematyki ustawy Pzp. Artykuł 138o ust. 1 stanowi, że zamawiający może udzielić małych zamówień na usługi społeczne, stosując przepisy art. 138o ust. 2–4. Ustawa Pzp nie wspomina zaś o ewentualnym stosowaniu jakichkolwiek innych przepisów ustawowych. Nie ma, co prawda, tak wyraźnego wskazania jak w przypadku zamówień sektorowych, gdzie wprost podano, że do udzielania zamówień sektorowych ustawę Pzp stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 lub je przekracza¹. Tym niemniej zawężenie przeprowadzenia procedury tylko do kilku zasad określonych w art. 138o Pzp powoduje, że nie sposób uznać możliwości stosowania całej lub choćby części ustawy Pzp.

W przeciwieństwie do podprogowych usług społecznych, przepisy regulujące usługi, których wartość jest równa progom unijnym lub przekracza je, wskazują wyraźnie, jakie przepisy ustawy Pzp należy stosować. I tak art. 138l stanowi: Postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI.

Dział VI Pzp to właśnie środki ochrony prawnej. Nie ma więc wątpliwości, że w stosunku do zamówień na usługi społeczne o wartości równej lub większej niż progi unijne, wykonawcom przysługuje odwołanie. Artykuł 138l jest bowiem częścią działu II, rozdziału VI Pzp pt. „Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi”. Zgodnie natomiast z art. 138g ust. 1 Pzp przepisy wspomnianego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość 750 000 euro lub 1 mln euro.

Odmienna interpretacja

Faktem jest, że istnieje przeciwna wobec UZP interpretacja co do możliwości wnoszenia odwołań, wynikająca z tego, że w ustawie Pzp nie opisano wyraźnie wyłączenia ze stosowania ustawy do zamówień „bagatelnych” na usługi społeczne.

Jerzy Pieróg w najnowszym wydaniu komentarza do ustawy Pzp napisał: Brak możliwości wniesienia odwołania budzi kontrowersje, gdyż, zdaniem autora, powinien wynikać wprost z treści przepisów ustawy. W sytuacji gdy przepisy nie wyłączają expressis verbis tego prawa, należy opowiedzieć się za jego dopuszczalnością. Usługi społeczne poniżej progów nadal mogą obejmować zamówienia o pokaźnej wartości. Przy eliminacji możliwości wniesienia odwołania istotny segment rynku pozostaje poza kontrolą, zaś nakaz udzielania tych zamówień w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący ma w gruncie rzeczy fasadowy charakter²

Paulina Nowicka z kancelarii Pieróg & Partnerzy w artykule Odwołanie w przypadku procedury udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne³, wyraża opinię, że pomimo braku wyraźnej regulacji dotyczącej możliwości stosowania środków ochrony prawnej wobec „małych” zamówień na usługi społeczne przepisy nie ingerują w żaden sposób w zakres uprawnień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Izby: Przeciwnie, treść art. 138o Pzp stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych mniejszej wartości zastosowanie mają przepisy ust. 2–4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne. Zgodnie z powyższym przyjąć należy, iż w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g Pzp ustawodawca nie zniósł prawa skorzystania z możliwości wniesienia odwołania. Jednakże zastosowanie ma ono wyłącznie w zakresie naruszeń czynności określonych w art. 138o ust. 2–4 Pzp.

Ustawa Pzp, co do zasady, pozwala zatem skarżyć czynności i zaniechania zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jednak w kontekście art. 138o Pzp podlegają pewnym ograniczeniom. Wyznaczone ramy proceduralne przedmiotu odwołania jednoznacznie wskazują, iż skarżone czynności lub zaniechania zamawiającego muszą dotyczyć wyłącznie czynności wskazanych wprost w komentowanym przepisie. Oznacza to, iż wszystkie czynności dokonane przez zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, wykraczające poza ramy art. 138o Pzp, nie będą mogły zostać skutecznie zaskarżone.

Zgodnie z tą opinią odwołaniu podlegałyby czynności wyraźnie opisane w art. 138o Pzp. Na wszystko, co wykraczałoby poza ten zakres, nie przysługiwałoby odwołanie do KIO.

Stanowisko KIO

Odwołanie na unieważnienie postępowania na usługi społeczne poniżej progów unijnych (zamówienie na dożywianie dzieci w szkołach i przedszkolach) rozpatrywała Krajowa Izba Odwoławcza. W wyroku z dnia 27 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1127/17,

Niestety, w uzasadnieniu wyroku nie zawarto żadnych dodatkowych informacji, dlaczego KIO uznała, że odwołanie przysługiwało. Trudno więc ocenić, czym kierowała się Izba wydając wyrok. Można domniemywać, że po prostu przyjęto, iż do zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych odwołanie przysługuje w pełnym zakresie, brak jednak konkretnej podstawy prawnej i komentarza Izby, dlaczego tak wnioskowano.

Skarga prezesa

Wobec takiego stanowiska KIO Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł skargę do sądu, zarzucając KIO błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż w postępowaniach na usługi społeczne, w których wartość zamówienia jest niższa niż 750 000 euro, tj. w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o Pzp, przysługuje możliwość wniesienia odwołania, w szczególności odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania.

Artykuł 138o Pzp, zdaniem Prezesa UZP, nie przewiduje możliwości wniesienia odwołania, a zatem w postępowaniach prowadzonych  na podstawie tego artykułu  przepisów działu VI Pzp – dotyczących środków ochrony prawnej – nie stosuje się. W związku z tym wniesiono o uchylenie wyroku KIO i odrzucenie odwołania.

Stanowisko sądu

Sąd Okręgowy w Olsztynie przychylił się do żądania skargi i odrzucił odwołanie6. Jednocześnie stwierdził, że do uchylenia wyroku KIO doprowadziły inne przyczyny niż wskazane przez Prezesa UZP. We wstępie uzasadnienia wyroku sąd przyznał, że:

Ostatecznie Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że co do zasady, prawo do odwołań przysługuje, ale tylko w ograniczonym zakresie określonym w art. 180 ust. 2 Pzp.  Sąd w swoich rozważaniach stwierdził, iż brak w art. 138o Pzp odniesienia do zastosowania przepisów o środkach ochrony prawnej nie oznacza, że tych środków stosować nie można. Zdaniem sądu przyjęcie stanowiska UZP doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty, którym przysługują środki ochrony prawnej, nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, pozostających w sprzeczności z zasadą przejrzystości, obiektywności i działania w sposób niedyskryminujący:

Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o Pzp w ust. 3 określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.

Zdaniem sądu okręgowego nie można wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464 666,66 zł) zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli.

Przyjęcie powyższego stanowiska stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 Pzp, który – co do zasady – dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu (…).

Sąd okręgowy wskazał, że jakkolwiek intencją ustawodawcy było uproszczenie i przyspieszenie udzielania zamówień na usługi społeczne, to jednak we wszelkich innych postępowaniach uproszczonych (cywilnym, administracyjnym i karnym) istnieje możliwość wnoszenia odwołań do sądu wyższej instancji lub organu wyższego stopnia. Całkowite wyłączenie możliwości wnoszenia odwołań według procedury art. 138o Pzp stałoby w sprzeczności z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP i prawa międzynarodowego. Ostatecznie sąd uznał, że rozpatrywane w ramach skargi odwołanie należało odrzucić, ale z tego powodu, że art. 180 ust. 1 Pzp nie przewiduje możliwości składania odwołań poniżej progów unijnych na unieważnienie postępowania oraz na zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Sąd okręgowy w uzasadnieniu postanowienia sprecyzował, że: czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp) nie jest równoznaczna z pojęciem zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp jako czynność polegającą na zastosowaniu do oferty kryteriów i ustaleniu wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem. Paradoksalnie więc takim komentarzem sąd zajął pośrednio stanowisko w sprawie wielomiesięcznego sporu między Urzędem Zamówień Publicznych a Krajową Izbą Odwoławczą co do uprawnienia do wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych (co do wszystkich zamówień, nie tylko na usługi społeczne).

Kwestie sporne

Jak pokazują powyższe przykłady, spotyka się całkowicie rozbieżne stanowiska doktryny i orzecznictwa w sprawie dopuszczalności składania odwołań w zamówieniach na usługi społeczne poniżej progów. Więcej argumentów przemawia za prawidłowością punktu widzenia Urzędu Zamówień Publicznych, a nie Sądu Okręgowego w Olsztynie lub Krajowej Izby Odwoławczej. Nie sposób bowiem uznać, że przepisy dotyczące zamówień na usługi społeczne ustawodawca potraktował na równi z innymi zamówieniami pod względem uprawnień do składania odwołań. Wbrew stanowisku SO, świadczy o tym wyraźne rozróżnienie działu III, rozdziału 6 Pzp, w art. 138l przewidziano stosowanie przepisów o środkach ochrony prawnej, ale tylko wobec zamówień na usługi społeczne o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej je.

Zrozumiałe, że do zamówień publicznych, o których mowa w art. 4 pkt 8 Pzp, nie składa się odwołań, zatem analogicznie powinno być w stosunku do podprogowych zamówień na usługi społeczne – również nie ma odwołań.

Niezrozumiałe i sprzeczne jest więc stanowisko sądu w opisanym wyżej postanowieniu, które z jednej strony krytykuje ewentualny brak możliwości składania odwołań od czynności podejmowanych na mocy art. 138o Pzp (określenie terminu składania ofert, opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert), z drugiej strony przyznaje, że odwołania mają służyć tylko od czynności określonych w art. 180 ust. 2 Pzp.

Potencjalnie do usług społecznych mogłyby się odnosić punkty od 2 do 6 powyższego ustępu. Jak jednak właściwie ocenić możliwość złożenia odwołania na określenie warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie wykonawcy z postępowania, odrzucenie oferty, opis przedmiotu zamówienia czy wybór oferty najkorzystniejszej, skoro wszelkie te określenia odnoszą się do pojęć zawartych w ustawie Pzp? A przecież poniżej progów unijnych przepisów ustawy dla usług społecznych się nie stosuje.

Zamawiający może w ogóle nie określać warunków udziału w postępowaniu w małych zamówieniach społecznych (a więc i w ogóle nie wykluczać kogokolwiek), a jeśli zdecyduje się jakieś warunki postawić, nie muszą one być ściśle takie, jakie opisuje ustawa, aby były obiektywne i niedyskryminujące.

Artykuł 138r Pzp określa zasady odrzucenia oferty (ogólne odniesienie do art. 89 Pzp) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej (samodzielnie definiując to w ustępie trzecim, inaczej niż ustawa to określa w art. 91 ust. 1). Oznacza to, że zgodnie z art. 138o zamawiający może ustanowić zupełnie inne zasady odrzucenia oferty, a nawet być może w ogóle formalnie nie dokonywać odrzucenia oferty, ograniczając się jedynie do np. nieprzyjęcia oferty ze względu na jej braki.

Podobnie wybór oferty najkorzystniejszej może w ogóle nie nastąpić przed udzieleniem zamówienia. Zamawiający przecież może tylko ocenić ofertę jako najkorzystniejszą, a już nie wybierać jej. Pojęcie takie znane jest już ustawie Pzp w odniesieniu do tzw. procedury odwróconej. Skoro występuje nawet w bardzo dużych zamówieniach, to czy zamawiający nie może bez narażania się na zarzut nieprzejrzystości poprzestać na ocenieniu oferty jako najkorzystniejszej (czy też przyjęciu oferty lub uwzględnieniu oferty), a następnie zaproszeniu wykonawcy do podpisania umowy?

Okazuje się, że zgodnie art. 180 ust. 2 Pzp, nawet gdyby uznać racje Sądu Okręgowego w Olsztynie, możliwość składania odwołań jest tylko iluzoryczna. Ustawa Pzp nie nakłada wystarczających obowiązków na zamawiających, aby do możliwości skorzystania z tych przesłanek w ogóle doszło.