Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych, jak wynika z informacji zawartej na stronie
www.stowarzyszeniepzp.pl, zostało utworzone 3 lutego 2017 r. przez 11 adwokatów i radców prawnych specjalizujących się w tematyce zamówień publicznych, partnerstwa publiczno-prywatnego oraz koncesji na roboty budowlane. Celem Stowarzyszenia PZP jest wymiana i upowszechnianie wiedzy z zakresu szeroko rozumianego aprawa zamówień publicznych, w tym czerpanie z najlepszych wzorów międzynarodowych oraz promowanie zasad etyki zawodowej wśród osób zajmujących się tą dziedziną prawa. Stowarzyszenie ma być również platformą, która pozwoli na czynny udział środowiska prawników w debacie publicznej dotyczącej systemu zamówień publicznych oraz praktyki stosowania odpowiednich przepisów1.
POLECAMY
Pierwszą pracą przedstawioną przez Stowarzyszenie PZP jest raport w sprawie funkcjonowania środków ochrony prawnej w krajach UE. Niezwykle przydatna informacja, szczególnie teraz, kiedy trwają prace nad nową ustawą – Prawo zamówień publicznych. Obszerne fragmenty tego raportu zamieszczamy poniżej, zachęcając wszystkich zainteresowanych do skorzystania z informacji zawartych na stronie Stowarzyszenia PZP.
Raport Stowarzyszenia PZP powstał na podstawie odpowiedzi na 29 pytań zawartych w ankiecie, która została wysłana przez członków Stowarzyszenia do kancelarii prawnych z 27 państw członkowskich Unii Europejskiej2. Zależało nam na tym – napisali we wstępie do raportu Paweł Bogdanowicz, Wojciech Hartung i Anna Szymańska – aby miał on jak najbardziej praktyczny wymiar, stąd obok pytań o istniejące w danym porządku rozwiązania prawne zapytaliśmy również o ich funkcjonowanie w praktyce.
Dyrektywa odwoławcza
Problematyka środków ochrony prawnej była przedmiotem niedawnej oceny Komisji Europejskiej, która w styczniu 2017 r. przedłożyła sprawozdanie dla Parlamentu Europejskiego i Rady.
Ważne!
Komisja uznała, że nie ma potrzeby zmiany dyrektywy odwoławczej, konieczne jest natomiast usunięcie pewnych niedoskonałości w jej funkcjonowaniu oraz dążenie do większej konwergencji systemów środków odwoławczych w państwach członkowskich.
W sprawozdaniu napisano: (…) nie istnieje obecnie żaden ogólnounijny system monitorowania i oceny środków odwoławczych w państwach członkowskich. Danych dotyczących postępowań odwoławczych w sprawach zamówień publicznych powyżej progów unijnych nie gromadzi się, w poszczególnych państwach członkowskich, w sposób uporządkowany, spójny i systematyczny, który umożliwiłby analizowanie otrzymanych wyników w zautomatyzowany i łatwo porównywalny sposób. Z tego powodu właściwy pomiar lub szacunek skutków dyrektyw dotyczących środków odwoławczych jest trudny i wymaga podjęcia dodatkowych działań (np. jednorazowego zgromadzenia danych i ręcznej analizy (...)3.
Prawo do kontroli – proponowane zmiany
Słowo wstępne, wprowadzające do raportu Stowarzyszenia PZP napisał dr hab. Henryk Nowicki – kierownik Katedry Publicznego Prawa Gospodarczego Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu. Zwrócił m.in. uwagę, że:
(…) Jednym z kluczowych zagadnień związanych z funkcjonowaniem systemu zamówień publicznych jest zagwarantowanie wykonawcom prawa do kontroli działań podmiotu prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Autorzy raportu przedstawili wyniki przeprowadzonej analizy funkcjonowania środków ochrony prawnej w państwach Unii Europejskiej. Poprawność warsztatowa i wysoki poziom merytoryczny przeprowadzonej analizy powoduje, że wywodzone wnioski mają zarówno teoretyczny, jak i praktyczny wymiar. (…) Przygotowane i zadane pytania dotyczą najważniejszych zagadnień funkcjonowania tej części systemu prawa zamówień publicznych, która określa kolejne etapy postępowania w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Zdecydowanie pozytywnie należy ocenić objęcie badaniem zarówno zamówień publicznych, jak i koncesji.
Na szczególną uwagę – zdaniem dra hab. Henryka Nowickiego – zasługują zaproponowane przez autorów rekomendacje dla Polski. Podstawowym jednak walorem raportu jest wpisanie się jego publikacji w toczący się proces przygotowania nowej ustawy regulującej zamówienia publiczne.
Wartymi rozważenia i uwzględnienia w toku prac legislacyjnych są również wnioski dotyczące samego postępowania i wprowadzenia dodatkowych obowiązków i uprawnień uczestników procesu odwoławczego i postępowania skargowego.
Uwagi dotyczące raportu
Raport Stowarzyszenia PZP obejmuje analizę funkcjonowania środków ochrony prawnej dotyczących postępowań powyżej progów unijnych, objętych dyrektywą 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE.
Omawia tylko środki ochrony prawnej dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyłączając, co do zasady, środki odszkodowawcze. Został przygotowany według stanu na 31 sierpnia 2017 r.
W raporcie zwrócono uwagę na wiele autonomicznych i odrębnych systemów ochrony prawnej, które pomimo harmonizacji na poziomie dyrektywy odwoławczej różnią się między sobą w dość istotny sposób. Napisano m.in.:
0 ile utrzymanie odrębności proceduralnych w ramach poszczególnych porządków prawnych państw członkowskich jest naturalne z uwagi na różnorodność tradycji prawnych, o tyle powstaje pytanie, czy istniejące w dyrektywie odwoławczej rozwiązania nie wymagają jednak pewnych modyfikacji i uzupełnień. Nawet jeżeli nie miałyby one prowadzić do wprowadzenia obowiązkowych rozwiązań w prawie krajowym, to mogłyby być przewidziane na poziomie unijnym jako rozwiązania fakultatywne. Podobne mechanizmy zostały przecież wprowadzone w dyrektywach dotyczących procedur udzielania zamówień publicznych.
Organy pierwszej instancji
Sprawy z zakresu zamówień publicznych stają się coraz bardziej skomplikowane, z tego powodu wymagają szerokiej i merytorycznej wiedzy zarówno z zakresu prawa, jak i innych dziedzin, w tym przede wszystkim technicznej i ekonomicznej. Sprawia to, że konieczna jest coraz większa profesjonalizacja organów odwoławczych.
Ważne!
Jednym z instrumentów, z jednej strony usprawniającym, z drugiej profesjonalizującym proces odwoławczy, mogłoby być powołanie w pierwszej instancji odrębnych i wyspecjalizowanych organów, w których obok prawników zasiadaliby eksperci z innych obszarów (niekoniecznie z prawem głosu, ale z uprawnieniami doradczymi i konsultacyjnymi). Osiągnięciu tego celu służyć mogłoby także stworzenie wyspecjalizowanych wydziałów w ramach istniejących struktur sądowych.
Postulat ten wiąże się z innymi dotyczącymi zarówno szybkości, jak i efektywności w rozpatrywaniu spraw w pierwszej instancji (okres standstill dotyczy – przynajmniej zgodnie z dyrektywami odwoławczymi – tego etapu). Wyodrębnienie specjalistycznego organu, który zajmowałby się jedynie sprawami z zakresu zamówień publicznych (lub również konkurencji), pozwoliłoby na sprawniejsze orzekanie.
Ze zgromadzonych w ramach raportu informacji wynika, że w niektórych krajach liczba spraw rozpatrywanych w pierwszej instancji jest bardzo duża i przekracza 2500 (Polska), 1200 (Chorwacja, Hiszpania) lub jest niewiele mniejsza niż 1000 (Bułgaria, Republika Czeska, Niemcy). W tych państwach w pierwszej instancji orzeka wyspecjalizowany organ. Wyodrębnienie organu odwoławczego nie zagwarantuje jednak wysokiego poziomu i sprawnego orzekania. Jest on w znacznym stopniu uzależniony od kwalifikacji osób w nim zasiadających, a także ich liczby oraz ewentualnego wsparcia eksperckiego.
W UE dominuje trzyosobowy system rozstrzygania spraw w pierwszej instancji obok – także popularnego – rozwiązania jednoosobowego. W Polsce zasadniczo odwołanie rozpoznaje Krajowa Izba Odwoławcza w składzie jednoosobowym, z wyjątkiem sytuacji gdy Prezes Izby zarządzi rozpoznanie sprawy w składzie trzyosobowym ze względu na jej szczególną zawiłość lub precedensowy charakter.
Ważne!
Jednoosobowy skład organu pierwszej instancji z jednej strony przyczynia się do szybszego rozpoznawania spraw oraz niwelowania opóźnień z tym związanych, co stanowi jeden z priorytetów Unii Europejskiej. Z drugiej jednak strony to wieloosobowe panele umożliwiają wymianę i ścieranie się poglądów osób w nich zasiadających, a przez to wszechstronne, efektywne i obiektywne rozpoznanie sprawy.
Te cechy środków ochrony prawnej stanowią filar dyrektywy odwoławczej, przyczyniając się do ujednolicania orzecznictwa.
Biorąc pod uwagę specyfikę rynku polskiego oraz z przyczyn wskazanych powyżej, warto rozważyć obligatoryjny trzyosobowy skład Izby w niektórych sprawach (np. w sprawach o wartości przekraczającej progi unijne) lub częstsze korzystanie z prerogatywy zarządzenia rozpoznania sprawy w takim składzie (obecnie co piąta sprawa jest rozpatrywana w takim składzie).
Biegli
Powoływanie biegłego w postępowaniach odwoławczych w Polsce występuje marginalnie, mimo że sprawy niejednokrotnie wymagają wiadomości specjalistycznych. Polska nie jest odosobnionym przypadkiem, bowiem jak wynika z raportu, nie jest to powszechna praktyka w większości krajów Unii Europejskiej (chociaż niekiedy eksperci zasiadają w samym organie rozpoznawczym lub działają w jego strukturach). Z uwagi na profesjonalizację procedur odwoławczych rodzi się postulat większej dostępności wsparcia eksperckiego.
Główną przeszkodą w usprawnieniu tego elementu systemu jest przedłużenie postępowania, niejednokrotnie o kilka miesięcy. W tym kontekście być może pomocne mogłyby okazać się rozwiązania z niektórych państw, np. instytucja stałych ekspertów z różnych dziedzin, w tym ekonomicznych i technicznych.
Kontradyktoryjność postępowania. Rozprawa
Optymalnym rozwiązaniem wydaje się natomiast funkcjonujący w Polsce system kontradyktoryjnych ustnych, obowiązkowych rozpraw przed Izbą, wzmocniony pisemnością samego odwołania i możliwością składania pism procesowych oraz wnioskowania środków dowodowych w trakcie postępowania (w odróżnieniu od czysto pisemnej, gabinetowej procedury występującej w niektórych ustawodawstwach).
Ważne!
Warto zastanowić się nad wprowadzeniem mechanizmów prawnych zwiększających uporządkowanie i sprawny przebieg postępowania, zwłaszcza w dużych, skomplikowanych sprawach, gdzie często wymiana pism procesowych następuje na rozprawie.
Zasadne wydaje się wprowadzenie obowiązku przekazywania stronom i uczestnikom postępowania pism procesowych (w szczególności odpowiedzi na odwołanie) w określonym terminie (przed rozprawą) nawet kosztem wydłużenia terminu jej wyznaczenia. Pozwoliłoby to z jednej strony na pełniejsze przygotowanie się zarówno uczestników, jak i członków Izby do rozprawy, z drugiej przyspieszyłoby i usprawniło jej przebieg.
Rejestracja rozpraw
Należy postulować wprowadzenie możliwości nagrywania rozpraw przez organ pierwszej instancji za pomocą dźwięku lub obrazu, co umożliwiłoby wierne odzwierciedlenie jej przebiegu, realizowałoby zasady przejrzystości i jawności, ale także miałoby charakter dyscyplinujący. Prawna dopuszczalność nagrywania rozpraw jest powszechna w krajach członkowskich.
Szybkość postępowania
Przewidziany w dyrektywie odwoławczej postulat możliwie szybkiego postępowania odwoławczego jest realizowany przez Polskę prawidłowo. Piętnastodniowy termin rozpoznania sprawy przez Izbę stanowi najkrótszy zidentyfikowany termin instrukcyjny w UE (obok dwóch innych państw).
W wielu państwach członkowskich przepisy nie przewidują żadnego terminu w tym zakresie, w znacznej też części termin wynosi około miesiąca. Warto się jednak zastanowić – w ramach poszukiwania złotego środka, między szybkością a efektywnością procedury – nad upowszechnieniem rozwiązań, które eliminowałyby nadrzędność terminu nad jakością rozstrzygnięcia, tam gdzie sprawa tego wymaga.
Okres standstill
W odniesieniu do wynikającego z dyrektywy odwoławczej okresu standstill, tj. zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne, w przypadku wniesienia odwołania trwa on najczęściej – podobnie jak w Polsce – do zakończenia postępowania w pierwszej instancji.
Ważne!
W niektórych państwach dopiero zakończenie postępowania w drugiej instancji umożliwia zawarcie umowy. Rozwinięty jest także system różnorodnych środków zabezpieczających (przedłużających lub skracających zakaz).
Teoretycznie polskie rozwiązania w tym względzie są odpowiednie. Wprawdzie po rozstrzygnięciu Izby można zawrzeć umowę, jednakże strona zamierzająca wnieść skargę do sądu okręgowego ma możliwość wystąpienia z wnioskiem o zabezpieczenie w postaci sądowego zakazu zawarcia umowy na czas trwania postępowania.
Problemem jest to, że w praktyce zdarza się, iż wnioski takie są odrzucane jako niemające wyraźnego oparcia w przepisach. Należy postulować taką zmianę w przepisach, która w sposób jednoznaczny umożliwi udzielanie zabezpieczeń w sprawach z zakresu zamówień publicznych.
W szczególnych sytuacjach Izba ma prawo skrócić okres standstill. Zasadny jest jednak postulat analizy efektywności istniejących środków zabezpieczających. Często zamawiający zawiera umowę bezpośrednio po ogłoszeniu wyroku Izby, co wprawdzie nie uniemożliwia jego zaskarżenia, lecz może wywołać nieodwracalne skutki w postaci wykonania umowy.
W sytuacji braku w polskim ustawodawstwie szybkiej ścieżki odszkodowawczej (co notabene może budzić wątpliwości co do zgodności z dyrektywą odwoławczą), rozwiązaniem mogłoby być przedłużenie okresu zakazu zawarcia umowy do upływu terminu na wniesienie skargi (lub parę dni później), umożliwiającego w ten sposób uzyskanie odpowiedniego zabezpieczenia, ewentualnie z prawem uchylenia tego zakazu przez Izbę.
Zasadne jest także rozważenie wprowadzenia uprawnienia Izby do ustanowienia zakazu otwarcia ofert w przypadku trwającego postępowania odwoławczego wszczętego odwołaniem na treść dokumentacji przetargowej.
Kwestionowanie orzeczenia organu drugiej instancji
W przypadku zdecydowanej większości państw członkowskich przepisy przewidują możliwość kwestionowania rozstrzygnięcia organu drugiej instancji (w ramach nadzwyczajnych środków zaskarżenia). Przysługuje ona obu stronom postępowania, tj. zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. Tymczasem w Polsce skargę kasacyjną może złożyć jedynie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Rozwiązanie to powinno zostać zmienione.
Wpisy i opłaty za korzystanie ze środków ochrony prawnej
W zdecydowanej większości państw członkowskich korzystanie ze środków ochrony prawnej wiąże się z koniecznością uiszczenia opłat. Tylko w trzech państwach nie przewidziano żadnych opłat. W dwóch innych zwolnione z nich jest postępowanie w pierwszej instancji.
W państwach, które przewidują opłaty, ich wysokość jest bardzo zróżnicowana i zależy od wielu czynników. Można jednak zaryzykować twierdzenie, że co do zasady wysokość tych opłat jest niższa w porównaniu do Polski, i to zarówno w pierwszej, jak i drugiej instancji, co skłania do rozważenia postulatu ich obniżenia w Polsce.
Unieważnienie postępowania z urzędu
W niewielu państwach członkowskich istnieje możliwość unieważnienia postępowania z urzędu, tj. niezależnie od podniesionych zarzutów, na podstawie samodzielnie zidentyfikowanych przez organ wad postępowania. Podobnie jak w większości ustawodawstw europejskich, w Polsce Izba oraz sąd nie badają z urzędu podstaw unieważnienia postępowania oraz są związani zarzutami odwołania. W sytuacji istnienia wielu – wręcz zbyt wielu – równoległych procedur kontrolnych dotyczących prawidłowości udzielania zamówień publicznych, takie rozwiązanie jest w naszej ocenie wystarczające i adekwatne.
Jednolitość orzecznictwa
Jednym z wyzwań, przed którym stoją systemy odwoławcze w państwach członkowskich Unii Europejskiej, jest zapewnienie jednolitości i przewidywalności orzecznictwa. Stanowi to istotny instrument zachęcający przedsiębiorców do uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym celu w wielu państwach przewidziano specyficzne instrumenty mające pomóc w zapewnieniu realizacji tych postulatów. Ma to miejsce w szczególności w sprawach z zakresu zamówień publicznych – w organach pierwszej instancji. Służą temu cyklicznie spotkania, w których poza członkami tych organów uczestniczą również sędziowie oraz specjaliści w danych dziedzinach. Pozwala to na podejmowanie wiążących dla organu decyzji w określonych kwestiach prawnych.
Ważne!
Ujednoliceniu orzecznictwa może również służyć powołanie jednego sądu właściwego w sprawach zamówień publicznych w drugiej instancji, w szczególności w tych krajach, w których liczba spraw rozpatrywanych przez organy odwoławcze jest znaczna. Stanowiłoby to wyraz profesjonalizacji instytucji i byłoby uzasadnione ze względów organizacyjnych.
Dotychczasowa praktyka, np. w Polsce, wskazuje na to, że rozpatrywanie spraw w drugiej instancji przez sądy powszechne właściwe dla siedziby zamawiającego nie prowadzi do zachowania jednolitego ich podejścia do specjalistycznych zagadnień regulowanych przez przepisy dotyczące zamówień publicznych, szczególnie w tych przypadkach, gdy sądy te rozpatrują jedynie kilka spraw z tego zakresu rocznie.
Podsumowanie
Z powyższej analizy płyną pewne wnioski dla polskiego systemu ochrony prawnej. Pierwsza grupa wniosków dotyczy zagadnień ustrojowych, takich jak wprowadzenie:
- obowiązkowego trzyosobowego składu orzekającego,
- mechanizmów umożliwiających szersze korzystanie z pomocy eksperckiej,
- jednego sądu okręgowego właściwego dla wszystkich spraw z zakresu zamówień publicznych,
- prawa złożenia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego dla stron postępowania,
- rozwiązań eliminujących nadrzędność terminu nad jakością rozstrzygnięcia,
- obniżenia wysokości wpisów i opłat w postępowaniu odwoławczym i skargowym.
Druga grupa zgłoszonych wniosków dotyczy samego postępowania i do nich można zaliczyć:
- wprowadzenie obowiązku przekazywania pism procesowych stronom w określonym terminie (przed rozprawą),
- wydłużenie terminu na złożenie skargi do sądu,
- wydłużenie terminu zakazu zawarcia umowy,
- przyznanie stronom prawa wnoszenia o zabezpieczenie w postaci zakazu zawarcia umowy,
- uporządkowanie przepisów dotyczących terminu złożenia skargi do sądu przez Prezesa UZP,
- wprowadzenie możliwości nagrywania rozprawy.
Powyżej zgłoszone rekomendacje tzw. ustrojowe dotyczące liczebności składów orzekających wiążą się z potrzebą rozgraniczania postępowań odnoszących się do problematyki ściśle merytorycznej od rozstrzygnięć dotyczących zagadnień formalnych.
Problematyka funkcjonowania biegłych, i to zarówno na potrzeby postępowania przed KIO, jak i przed sądami powszechnymi, wymaga bezwzględnie uregulowania i dostosowania do zmieniających się warunków otoczenia (gospodarczego, ekonomicznego itp). Postulat powołania jednego sądu właściwego w sprawach zamówień publicznych jest oczywisty i był zgłaszany przez doktrynę od wielu lat. Uregulowania prawne z zakresu zamówień publicznych powinny stwarzać powszechną możliwość poddawania tych postępowań kontroli sądowej z wykorzystaniem wszystkich etapów tego postępowania, łącznie ze skargą kasacyjną. Koresponduje z tym postulatem wniosek dotyczący obniżenia wysokości wpisów i opłat, które nie powinny ograniczać „prawa do sądu”.
Przypisy:
- Członkami założycielami Stowarzyszenia PZP są (w kolejności alfabetycznej): dr Piotr Bogdanowicz (Clifford Chance), mec. Michał Drozdowicz (Dentons), mec. Aldona Kowalczyk (Dentons), mec. Katarzyna Kuźma (Domański Zakrzewski Palinka), mec. Mirella Lechna (Wardyński i Wspólnicy), mec. Anna Prigan (Wardyński i Wspólnicy), mec. Jan Roliński (WKB Wierciński Kwieciński Baehr), mec. Anna Specht-Schampera (Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy), mec. Jarosław Sroka (BSJP), mec. Anna Szymańska (Dentons) oraz mec. Tomasz Zalewski (Wierzbowski Eversheds Sutherland).
- Pełna lista kancelarii znajduje się na końcu raportu zamieszczonego na stronie www.stowarzyszeniepzp.pl.
- Sprawozdanie Komisji dla Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie efektywności dyrektywy 89/665/EWG i dyrektywy 92/13/EWG, zmienionych dyrektywą 2007/66/WE, dotyczących procedur odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych. SWD(2017) 13 finał.
