Ustawa wprowadza nową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na to, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2016/943/UE z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz. Urz. L 157/1) zwiększyła wymagania konieczne dla uzyskania skutecznej ochrony informacji cennych z punktu widzenia przedsiębiorców.
Artykuł 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przed nowelizacją jako tajemnicę przedsiębiorstwa rozumiał:
POLECAMY
- nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Artykuł 11. ust. 2 ustawy w obowiązującym obecnie brzmieniu nawiązuje do poprzedniego art. 11 ust. 4 i jako tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie:
- informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Nowa definicja została rozbudowana m.in. o element należytej staranności. Wprawdzie dyrektywa posługuje się terminologią „rozsądne działania”, jednak nie jest ona używana w języku polskich aktów normatywnych. Określają one raczej sposób postępowania jako działanie z należytą starannością lub starannością wymaganą w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 k.c.2), dlatego ustawodawca zdecydował się pozostać przy pojęciach znanych prawu polskiemu. Ponadto w uzasadnieniu projektu wskazano, że:
Ważne
pojęcie „uprawnionego” obejmuje zarówno przedsiębiorcę, do którego należy tajemnica przedsiębiorstwa, jak i inne osoby, które są uprawnione do korzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa lub rozporządzania nią (np. licencjobiorca)3.
Warto zwrócić uwagę, że „informacje nieujawnione do wiadomości publicznej” zostały zastąpione rozbudowanym opisem informacji, które:
- jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Nowe brzmienie przepisu wskazuje zatem, że informacje te nie tylko nie powinny być ujawnione ogółowi, ale też zawęża krąg podmiotów, którym mogą być ujawnione, poprzez doprecyzowanie, że informacje takie nie powinny być znane lub powszechnie dostępne osobom, które w danej branży pracują.
Zaostrzenie reguł
Mimo zmian wprowadzonych ustawą zmieniającą ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji konstrukcja tajemnicy przedsiębiorstwa, jako stały element postępowań w sprawach o zamówienie publiczne, powinna być rozważana także w świetle najnowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, która wyraźnie dąży do zaostrzenia reguł dotyczących skuteczności objęcia informacji nieujawnionych do wiadomości publicznej tajemnicą przedsiębiorstwa. Mimo zmienionej definicji wiele poglądów KIO należy ocenić jako uniwersalne i wciąż aktualne.
Według KIO np. nie stanowi o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przywoływanie w treści wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (…) Wykonawca w każdej sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, nie zaś przedstawiać, co według sądów czy doktryny może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1632/17; KIO 1662/17).
W przytoczonym powyżej wyroku KIO wskazała ponadto, że powszechnie przyjęte praktyki umów wykonawcy z pracownikami dotyczące zabezpieczenia komputerowego czy niszczenie dokumentów w niszczarce nie są wystarczające. Zabezpieczenie ma dotyczyć poszczególnej informacji, a wykazane powinno zostać chronienie tej informacji jako wyjątkowej, nie zaś ogólne opisanie, jakie są procedury zabezpieczające u wykonawcy.
Ważne
KIO stoi na stanowisku, że dla wykazania, iż informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne jest, aby miała ona charakter np. handlowy. W ocenie KIO, zgodnie z dotychczasową linią orzeczniczą, charakter handlowy posiadają informacje dotyczące partnerów handlowych oraz zawartych przez wykonawcę umów i mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1632/17; KIO 1662/17).
Zasadność utajnienia oferty
Mimo że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, KIO uważa, że: tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty (wyrok KIO z dnia 5 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1148/17).
W przedmiotowym wyroku KIO wskazała, że informacje ujęte w wyjaśnieniach odnoszących się do ceny stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą, ponieważ są to informacje dotyczące:
- sposobu budowy szczegółowej kalkulacji ceny dla danego zamawiającego,
- mechanizmów pozwalających na obniżenie kosztów pracowniczych,
- wskazania podmiotów, z którymi współpracuje wykonawca.
Wartość gospodarcza określonej informacji poufnej – zdaniem KIO – przejawia się, co do zasady, w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej.
KIO potwierdziła powyższe stanowisko, wskazując, w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 458/18, że chodzi o: wykazanie, iż dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. Wskazała, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa:
- informacje wchodzące w jej skład muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków,
- wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające.
Warto także zwrócić uwagę na pogląd KIO, wyrażony w przywołanym powyżej wyroku, że: (…) informacja o danym rynku dostawców i formach współpracy z tymi dostawcami na zasadzie indywidualnych negocjacji wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności danego wykonawcy.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp: Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Obowiązek wykazania
Na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania spełnienia przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem KIO rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajem-
nicę przedsiębiorstwa.
Ważne
Obowiązek wykazania oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok KIO z dnia 28 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1460/17).
(…) Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
To od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to, czy dla wykazania wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów itd. (wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 451/18).
KIO zwróciła uwagę na potrzebę ciążącego na wykonawcy obowiązku wykazania przesłanek objęcia konkretnych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa w zakresie zachowania ich poufności. W wyroku z dnia 19 marca 2018 r. (KIO 397/18) wskazała, że za istotne z punktu widzenia wykazania spełnienia powyższego obowiązku należy uważać np. pouczenie o zachowaniu w poufności (forma, treść, źródło) oraz ewentualne sankcje za naruszenie powyższego zakazu przez pracownika.
Przykłady uregulowań wewnętrznych spółki – w ocenie KIO – nie stanowią wystarczającego dowodu na skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien podać chociażby brzmienie stosowanych klauzul umownych czy też postanowień obowiązujących u niego regulaminów dotyczących zachowania poufności informacji (wyrok KIO z dnia dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 126/18).
Ważne
KIO prezentuje stanowisko, w świetle którego pod pojęciem wykazania należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 200/18).
KIO prezentuje stanowisko, w świetle którego pod pojęciem wykazania należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 200/18).
Podsumowanie
W związku z przytoczonymi poglądami w zakresie oceny skuteczności zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa należy także odnieść się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r. (KIO 200/2018), w którym KIO w pełni podzieliła stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653):
Mimo zasady jawności postępowania informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu, powinny być w pełni jawne.
Z najnowszych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że obecna linia orzecznicza zmierza w kierunku wyjątkowo precyzyjnie i wąsko rozumianego charakteru instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa, który z jednej strony chroni słuszny interes wykonawców, z drugiej – stoi na straży naczelnej zasady jawności postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji. Jedynie odpowiednie wyważenie obu wskazanych interesów może prowadzić do stałego rozwoju kultury prawnej w obszarze zamówień publicznych.
Przypisy:
- Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 419, 1637.). Nowelizacja obowiązuje od dnia 4 września 2018 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 419, 1637).
- Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1025, 1104, 629, 2073).
- Projekt ustawy o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw wraz z uzasadnieniem //orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/0/624D957922830811C1258291003ED53B/%24File/2549.pdf, s. 7.
