Umowy w projekcie PZP

Duża część przepisów projektu nowego Pzp stanowi uporządkowane powtórzenie dotychczas istniejących regulacji, jednak projekt proponuje stosunkowo dużo całkowicie nowych rozwiązań i instytucji prawnych. Wspólną cechą praktycznie wszystkich proponowanych nowości jest zapewnienie dodatkowej ochrony/uprawnień wykonawcom i jednoczesne ograniczenie uprawnień (wyrażonych w przepisach wprost lub wynikających z orzecznictwa) zamawiającego. 

Przepisy regulujące zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały przeredagowane, ale ich sens pozostał dokładnie taki jak w przepisach obecnie obowiązujących.

Zasada współdziałania stron umowy 

W art. 460 projektu znajduje się nakaz współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego w trakcie jej wykonania w celu należytej realizacji zamówienia. Wydaje się, że zasada (nakaz) współdziałania jest wyłącznie powtórzeniem istniejącej praktyki i niczego nie zmieni w realnym podejściu stron umowy. Nic bardziej mylnego. W przypadku sporu co do wykonania umowy (nienależytego albo braku wykonania) na podstawie tej zasady zamawiający będzie musiał wykazać, iż uczynił wszystko, co było w ramach istniejących przepisów dopuszczalne, aby umożliwić wykonawcy realizację umowy. 

Jeżeli zamawiający nie będzie w stanie wykazać realnej współpracy w realizacji umowy (nie wspominając o utrudnieniu), wówczas sąd może – w przypadku nałożenia kar na wykonawcę – kary te zmiarkować albo całkowicie uchylić. 

Od strony formalnej taką granicę dopuszczalności może stanowić np. aneks dotyczący zmian nieistotnych (obecnie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp). Jeżeli zamawiający byłby w stanie umożliwić wykonawcy należytą realizację poprzez zawarcie takiego aneksu, to pośrednio obowiązek zawarcia aneksu zaistnieje. 

Klauzule abuzywne

Istnienie klauzul abuzywnych od początku ich funkcjonowania w polskim systemie prawnym jest ukierunkowane na ochronę konsumentów (w pewnym uproszczeniu – osób fizycznych) przed skrajnie niekorzystnymi postanowieniami umów zawieranych z podmiotami (znowu w uproszczeniu – dużymi i silnymi ekonomicznie korporacjami), na ogół w zakresie usług dla ludności, bez których trudno sobie wyobrazić codzienne funkcjonowanie, np. usługi telefonii komórkowej, dostęp do internetu, energia elektryczna, biura podróży (właściwe klauzule abuzywne – zob. art. 3851 k.c.) itp. Przeniesienie tego mechanizmu na relację zamawiający – wykonawca jest o tyle zastanawiające, że w realiach zamówień publicznych niejednokrotnie można wskazać sytuację, w której to wykonawca dysponuje znacznie większymi zasobami, które może uruchomić w przypadku sporu z zamawiającym.

Nie zmienia to jednak faktu, iż dotychczasowa pozycja prawna zamawiającego w postępowaniu była zdecydowanie silniejsza, co często argumentowano dbałością ustawodawcy o interes publiczny (utożsamiany z właściwym wydatkowaniem środków publicznych). Pojawiały się niekiedy również zachowania patologiczne, w ramach których zamawiający usiłowali wyłączać bezwzględnie obowiązujące przepisy Kodeksu cywilnego w celu dodatkowego osłabienia pozycji kontraktowej wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 30 listopada 2018 r., sygn. akt: KIO 2358/18).

Zgodnie z art. 462 ust. 1 projektu postanowienia umowy nie mogą kształtować praw i obowiązków zamawiającego oraz wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Jako przejawy tej nieproporcjonalności projekt wskazuje:

• naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada, 
• naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, 
• kary umowne rażąco wygórowane, 
• odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia przez wykonawcę działającego z należytą starannością.

Zakres umowy 

Projekt kontynuuje zapoczątkowaną przed kilkoma laty tradycję coraz ściślejszego narzucania treści umów w sprawie zamówienia publicznego. Jednak proponowane w projekcie postanowienia dotyczące treści umów stanowią najdalej idącą ingerencję w zasadę swobody umów, jaka kiedykolwiek miała miejsce w systemie zamówień publicznych. Oprócz dotychczas istniejących obszarów (np. zaliczki, ograniczenia w zawieraniu umów in-house, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, odstąpienie, unieważnienie) znajdują się znacznie zmodyfikowane podwykonawstwo, waloryzacja lub całkowicie nowe – raport z realizacji umowy, opcje, dokumentowanie umów o pracę.

Jednym z nowych pomysłów jest narzucenie zamawiającemu (a w zasadzie stronom umowy), aby planowany termin rozpoczęcia i zakończenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej oraz, w razie potrzeby, planowane terminy rozpoczęcia i wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej zostały określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną niezależną od zamawiającego (art. 465 pkt 1 projektu). W założeniu termin określony w sposób dynamiczny ma zapobiegać sytuacji, w której sztywne daty dzienne już na etapie rozpoczęcia realizacji skutkują opóźnieniem, ponieważ zawarcie umowy nastąpiło później, niż pierwotnie planowano, np. wskutek przedłużania się postępowania. 
 

W celu sprawdzenia prawidłowości zatrudnienia osób świadczących pracę w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający będzie żądał:

• oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, 
• poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika, 
• innych dokumentów

– zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę, zakres obowiązków pracownika. Dotychczas funkcjonujące zasady weryfikacji opierały się na opinii UZP, a po wejściu w życie nowej ustawy zyskają rangę normy prawa powszechnego. 

Całkowitym novum dla regulacji zamówień publicznych (choć nie dla istniejącej praktyki zamówieniowej) jest wprowadzenie opcji. Choć Pzp nieznane, to w praktyce opcje były i są często wykorzystywane. Ich ogromne zróżnicowanie powoduje, iż trudno byłoby w praktyce uznać, co powinno być opcją, co zaplanowaną zmianą umowy, a co bardziej kwalifikuje się jako materiał na zamówienie z wolnej ręki (na marginesie należy wskazać, iż to, co obecnie funkcjonuje w Pzp jako prawo opcji, jest wyłącznie sposobem obliczenia wartości zamówienia, a nie podstawą do zmian w umowie, w szczególności poszerzania jej zakresu – art. 34 ust. 5 Pzp).

Cechami wspólnymi opcji – jeżeli można takie znaleźć – jest fakt, że opcje są na ogół w jakimś zakresie przewidziane w pierwotnej treści SIWZ (co je zbliża do aneksów) oraz są wprowadzane jednostronnym oświadczeniem woli zamawiającego (co je od aneksów zdecydowanie odróżnia). I na tym właśnie elemencie bazuje projekt – opcja stanowi pewien rodzaj przewidywanej modyfikacji umowy, co zbliża ją do typowych klauzul przewidywanej zmiany umowy (obecnie art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp). Zgodnie z proponowanym art. 470 ust. 1 projektu klauzule opcyjnie powinny:

• określać rodzaj i zakres opcji, 
• określać przesłanki skorzystania z opcji oraz
• nie modyfikować charakteru umowy.

W przypadku typowych, najczęściej spotykanych opcji (terminowych oraz ilościowych) stosowne klauzule mogłyby mieć brzmienie: Opcjonalnie zamawiający zastrzega sobie prawo przedłużenia okresu obowiązywania umowy o kolejne 12 miesięcy, na warunkach określonych w umowie, pod warunkiem złożenia wykonawcy, nie później niż 30 dni kalendarzowych przed końcowym terminem obowiązywania umowy wskazanym w ust. 1, pisemnego oświadczenia podpisanego przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu zamawiającego, o skorzystaniu z powyższego uprawnienia, ze wskazaniem okresu przedłużenia świadczenia usług w ramach umowy. Wykonawca oświadcza, że akceptuje powyższe uprawnienie zamawiającego.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa stacji roboczych, określonych w zał. nr 1, w maksymalnej liczbie do 600 sztuk, w tym:

• w ramach realizacji etapu pierwszego – podstawowego w liczbie 500 sztuk;
• w ramach realizacji etapu drugiego – opcjonalnego w maksymalnej liczbie do 100 sztuk.

Sprawozdawczość dotycząca umów

Projekt zawiera dwie całkowicie nowe instytucje prawne, które w założeniu powinny poprawić transparentność realizowanych umów. Pierwsza z nich – raport z realizacji umowy – dotyczy wyłącznie umów realizowanych wadliwie (art. 475 projektu). Zamawiający będzie miał obowiązek sporządzenia raportu z realizacji zamówienia w czterech określonych sytuacjach:

• na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 5% od pierwotnej wartości ceny ofertowej;
• na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny;
• wystąpiły znaczące opóźnienia w realizacji umowy;
• zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy. 

Jeżeli umowa zostanie zrealizowana zgodnie z jej pierwotną treścią, zamawiający nie będzie miał obowiązku sporządzenia raportu. Raport będzie sporządzany zarówno dla umów o wartościach poniżej, jak i powyżej progu unijnego. 

W raporcie będą musiały znaleźć się następujące informacje:

• wskazanie kwoty, którą wydatkowano na realizację zamówienia, oraz porównanie jej z kwotą wynikającą z szacowania wartości zamówienia oraz ceną całkowitą, podaną w ofercie albo maksymalną wartością nominalną zobowiązania zamawiającego wynikającą z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe;
• wskazanie okoliczności, o których mowa w ust. 1;
• ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania;
• wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień publicznych lub określenia przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych.

Raport z realizacji umowy będzie dokumentem jawnym, choć projekt w pierwotnym brzmieniu nie nakazuje jego publikacji na stronie internetowej. Taki dokument będzie mógł stanowić podstawę do ewentualnego wykluczenia wykonawcy w przyszłych postępowaniach oraz będzie priorytetową lekturą dla wszystkich organów kontrolnych. Przepisy nie zawierają informacji o ewentualnym wzorze raportu.

Drugą nowością o charakterze sprawozdawczym jest ogłoszenie o wykonaniu umowy zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 477 projektu). Jak wynika z umiejscowienia wskazanego artykułu, obowiązkiem publikacji ogłoszenia będą objęte zarówno umowy o wartości powyżej, jak i poniżej progów unijnych. W związku z faktem, że przepisy dyrektyw zamówieniowych nie przewidują tego typu ogłoszeń, również ogłoszenia dotyczące umów powyżej progów unijnych powinny być publikowane w BZP. 

Proponowane regulacje nie zawierają żadnych szczegółów dotyczących treści tego ogłoszenia, jednak biorąc pod uwagę przepisy dotyczące umów, typowy proces zakupowy czy inwestycyjny oraz obecną treść ogłoszenia o niektórych rodzajach aneksu (art. 144 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp), można wskazać pewien zestaw informacji, jakie być może będą zawarte w tego typu ogłoszeniu.