Dołącz do czytelników
Brak wyników

Umowy w projekcie PZP

Artykuły | 9 maja 2019 | NR 174
150

Opublikowany na stronie Rządowego Centrum Legislacji projekt nowego Prawa zamówień publicznych zawiera rozbudowany dział VII poświęcony umowie w sprawie zamówienia publicznego.

Duża część przepisów projektu nowego Pzp stanowi uporządkowane powtórzenie dotychczas istniejących regulacji, jednak projekt proponuje stosunkowo dużo całkowicie nowych rozwiązań i instytucji prawnych. Wspólną cechą praktycznie wszystkich proponowanych nowości jest zapewnienie dodatkowej ochrony/uprawnień wykonawcom i jednoczesne ograniczenie uprawnień (wyrażonych w przepisach wprost lub wynikających z orzecznictwa) zamawiającego. 

Przepisy regulujące zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały przeredagowane, ale ich sens pozostał dokładnie taki jak w przepisach obecnie obowiązujących.

Zasada współdziałania stron umowy 

W art. 460 projektu znajduje się nakaz współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego w trakcie jej wykonania w celu należytej realizacji zamówienia. Wydaje się, że zasada (nakaz) współdziałania jest wyłącznie powtórzeniem istniejącej praktyki i niczego nie zmieni w realnym podejściu stron umowy. Nic bardziej mylnego. W przypadku sporu co do wykonania umowy (nienależytego albo braku wykonania) na podstawie tej zasady zamawiający będzie musiał wykazać, iż uczynił wszystko, co było w ramach istniejących przepisów dopuszczalne, aby umożliwić wykonawcy realizację umowy. 

Jeżeli zamawiający nie będzie w stanie wykazać realnej współpracy w realizacji umowy (nie wspominając o utrudnieniu), wówczas sąd może – w przypadku nałożenia kar na wykonawcę – kary te zmiarkować albo całkowicie uchylić. 

Od strony formalnej taką granicę dopuszczalności może stanowić np. aneks dotyczący zmian nieistotnych (obecnie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp). Jeżeli zamawiający byłby w stanie umożliwić wykonawcy należytą realizację poprzez zawarcie takiego aneksu, to pośrednio obowiązek zawarcia aneksu zaistnieje. 

Klauzule abuzywne

Istnienie klauzul abuzywnych od początku ich funkcjonowania w polskim systemie prawnym jest ukierunkowane na ochronę konsumentów (w pewnym uproszczeniu – osób fizycznych) przed skrajnie niekorzystnymi postanowieniami umów zawieranych z podmiotami (znowu w uproszczeniu – dużymi i silnymi ekonomicznie korporacjami), na ogół w zakresie usług dla ludności, bez których trudno sobie wyobrazić codzienne funkcjonowanie, np. usługi telefonii komórkowej, dostęp do internetu, energia elektryczna, biura podróży (właściwe klauzule abuzywne – zob. art. 3851 k.c.) itp. Przeniesienie tego mechanizmu na relację zamawiający – wykonawca jest o tyle zastanawiające, że w realiach zamówień publicznych niejednokrotnie można wskazać sytuację, w której to wykonawca dysponuje znacznie większymi zasobami, które może uruchomić w przypadku sporu z zamawiającym.

Nie zmienia to jednak faktu, iż dotychczasowa pozycja prawna zamawiającego w postępowaniu była zdecydowanie silniejsza, co często argumentowano dbałością ustawodawcy o interes publiczny (utożsamiany z właściwym wydatkowaniem środków publicznych). Pojawiały się niekiedy również zachowania patologiczne, w ramach których zamawiający usiłowali wyłączać bezwzględnie obowiązujące przepisy Kodeksu cywilnego w celu dodatkowego osłabienia pozycji kontraktowej wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 30 listopada 2018 r., sygn. akt: KIO 2358/18).

Zgodnie z art. 462 ust. 1 projektu postanowienia umowy nie mogą kształtować praw i obowiązków zamawiającego oraz wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Jako przejawy tej nieproporcjonalności projekt wskazuje:

  • naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada, 
  • naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, 
  • kary umowne rażąco wygórowane, 
  • odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia przez wykonawcę działającego z należytą starannością.

 

Ważne

Zastosowane zwroty nieostre „rażąco nieproporcjonalny”, „rażąco wygórowane” doczekały się bogatego, choć niejednolitego orzecznictwa sądowego, ponieważ od lat stanowią przedmiot sporów w stosunkach cywilnych. Przepisy niewątpliwie stanowią nowe narzędzie w dyspozycji wykonawcy, ale w żaden sposób nie można ich uznać za jasno wskazujące normy zachowania się zamawiającego. Rejestr klauzul abuzywnych (przykładowych) ma być prowadzony i upubliczniany przez Prezesa UZP na podstawie art. 498 pkt 8 projektu. 


Zakres umowy 

Projekt kontynuuje zapoczątkowaną przed kilkoma laty tradycję coraz ściślejszego narzucania treści umów w sprawie zamówienia publicznego. Jednak proponowane w projekcie postanowienia dotyczące treści umów stanowią najdalej idącą ingerencję w zasadę swobody umów, jaka kiedykolwiek miała miejsce w systemie zamówień publicznych. Oprócz dotychczas istniejących obszarów (np. zaliczki, ograniczenia w zawieraniu umów in-house, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, odstąpienie, unieważnienie) znajdują się znacznie zmodyfikowane podwykonawstwo, waloryzacja lub całkowicie nowe – raport z realizacji umowy, opcje, dokumentowanie umów o pracę.

Jednym z nowych pomysłów jest narzucenie zamawiającemu (a w zasadzie stronom umowy), aby planowany termin rozpoczęcia i zakończenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej oraz, w razie potrzeby, planowane terminy rozpoczęcia i wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej zostały określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną niezależną od zamawiającego (art. 465 pkt 1 projektu). W założeniu termin określony w sposób dynamiczny ma zapobiegać sytuacji, w której sztywne daty dzienne już na etapie rozpoczęcia realizacji skutkują opóźnieniem, ponieważ zawarcie umowy nastąpiło później, niż pierwotnie planowano, np. wskutek przedłużania się postępowania. 
 

Ważne

Obowiązkowym elementem umowy będą postanowienia dotyczące dokumentowania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w przypadku gdy umowa będzie polegała – przynajmniej w części – na świadczeniu pracy (art. 467 projektu nawiązujący do obowiązującego obecnie art. 29 ust. 3a Pzp). 


W celu sprawdzenia prawidłowości zatrudnienia osób świadczących pracę w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający będzie żądał:

  • oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, 
  • poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika, 
  • innych dokumentów

– zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę, zakres obowiązków pracownika. Dotychczas funkcjonujące zasady weryfikacji opierały się na opinii UZP, a po wejściu w życie nowej ustawy zyskają rangę normy prawa powszechnego. 

Całkowitym novum dla regulacji zamówień publicznych (choć nie dla istniejącej praktyki zamówieniowej) jest wprowadzenie opcji. Choć Pzp nieznane, to w praktyce opcje były i są często wykorzystywane. Ich ogromne zróżnicowanie powoduje, iż tru...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy