Działania te prowadzone są w celu eliminacji wykonawców, którzy nie gwarantują możliwości wykonania zamówienia, a przede wszystkim w celu wybrania wykonawcy, który to zamówienie zgodnie ze złożoną ofertą zrealizuje. O tym, jaki rodzaj doświadczenia będzie wymagany, decydować powinien charakter przedmiotu zamówienia, jego zakres, wielkość, wartość, powszechność wykonywania danych dostaw, usług lub robót budowlanych.
POLECAMY
Warunki udziału w postępowaniu
Artykuł 22 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) stanowi, iż:
Ważne!
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Doktryna prezentuje w tym zakresie jednolite stanowisko: (…) zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym dla zabezpieczenia jego prawidłowego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali, stopnia skomplikowania, okresu trwania, ryzyka związanego z prowadzeniem inwestycji.
Wzięto pod uwagę w tym zakresie, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest związany z przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji do niego powinien być proporcjonalny. Oceny zasadności warunku udziału w postępowaniu oraz jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy bowiem dokonywać w kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zapewniać należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego charakteru wykonawców, winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców1.
W tym samym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała również, że: (…) zadaniem stawianego warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji zamówienia. Istotą warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego zamówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia wykonawcy.
W praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób uniemożliwi części wykonawców złożenie oferty, a niektórych postawi w uprzywilejowanej pozycji.
Ważne!
Warunkiem nienaruszania konkurencji jest brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia tego w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję.
Nie oznacza to jednak, iż zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” dla wszystkich wykonawców i dostosowane do ich możliwości, rodzaju czy przebiegu działalności. Wystarczy, że grupa zdolnych wykonać je wykonawców jest wystarczająco liczna oraz formalnie „niezamknięta”, aby konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić.
O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09)2.
Skutkiem powyższego jest odpowiedzialność zamawiającego zarówno za określenie wymagań, jak i konsekwencje określenia poziomu poszczególnych warunków udziału w postępowaniu nie tylko na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz także na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku konkretnego postępowania. W praktyce oznacza to, iż wybrany wykonawca powinien wykonywać zamówienie zgodnie z tym, w jaki sposób potwierdził spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego, a ten powinien dopilnować, aby tak było.
Ważne!
Weryfikacja wykonawcy pod względem spełnienia minimalnego poziomu wymagań nie kończy się dla zamawiającego w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty, ale powinna być kontynuowana na etapie realizacji umowy.
Aby to osiągnąć, kwestie dotyczące rzeczywistego korzystania z potencjału samego wykonawcy, potencjału podmiotów trzecich lub potencjału wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w sposób przedstawiony przez wykonawcę w toku postępowania, powinny być dodatkowo regulowane przez zamawiającego w umowie zawartej z wykonawcą.
W tym zakresie należy przypomnieć, że tak jak instytucja zamawiająca musi zapewnić w toku badania i oceny ofert, aby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty3, tak i po zawarciu umowy ta sama instytucja zamawiająca poprzez odpowiednie postanowienia umowy musi zapewnić, aby wykonawca zgodnie z tą ofertą realizował zamówienie. Nie może bowiem po zawarciu umowy zezwalać wykonawcy na działania, które w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiły powód wykluczenia innego wykonawcy z tego postępowania.
Badanie doświadczenia
Przepisy dotyczące badania realności posiadania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia uległy istotnym zmianom, po nowelizacji ustawy Pzp z czerwca 2016 r., co przekłada się zarówno na badanie tego zasobu w trakcie postępowania, jak i rzeczywiste jego wykorzystanie w trakcie realizacji umowy. Dotyczy to:
- zasad polegania na potencjale podmiotów trzecich, a w szczególności nakazu, aby podmiot, który potwierdza
- wymagane doświadczenie, zrealizował roboty budowlane lub usługi, do realizacji których ta zdolność jest wymagana – art. 22a ust. 1–6 Pzp;
- sposobu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w powiązaniu z warunkami wykonania zamówienia przez tych wykonawców – art. 23 ust. 5 i 6 Pzp;
- ograniczenia osobistego wykonania kluczowej części zamówienia przez wykonawcę – art. 36a ust. 1Pzp;
- warunków zmiany podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – art. 36 ust. 2 Pzp.
Ważne!
Zamawiający nie może wymagać, aby wykonawca ubiegał się o zamówienie samodzielnie lub wspólnie z innymi wykonawcami, ani nie może zakazać wykonawcy polegania na zasobach innych podmiotów.
Decyzje te należą do sfery uprawnień wykonawcy, jednakże zamawiający, poprzez określenie wymagań w zakresie sposobu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego doświadczenia, ma wpływ na to, czy wykonawca mający doświadczenie w wykonaniu podobnych zamówień będzie w ogóle ubiegał się o jego zamówienie, i w ramach której z powyższych konfiguracji przystąpi do postępowania.
W wielu krajach zamawiający, badając doświadczenie wykonawcy, nie określa parametrów minimalnego referencyjnego obiektu lub robót budowlanych, tylko bada podobieństwo robót do przedmiotu zamówienia wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich pięciu lub więcej lat przed terminem składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Taki sposób badania zdolności wykonawcy powoduje, iż wykonawca ubiegający się o wykonanie zamówienia na budowę przykładowo 6 km kanalizacji sanitarnej nie musi potwierdzić, że wykonał jedno zamówienie o konkretnym zakresie, ale może potwierdzić to doświadczenie np. przez wykonanie kilku umów na budowę kanalizacji o różnych, wynikających z tych umów, długościach – przy czym zamawiający bada, czy przedstawione przez danego wykonawcę doświadczenie jest wystarczające.
W Polsce jest to niemożliwe, ponieważ brak potwierdzenia doświadczenia na poziomie określonego arbitralnie przez zamawiającego minimum skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania i uznaniem go przez zamawiającego za niezdolnego do wykonania zamówienia. W praktyce przyczynia się to do ograniczenia konkurencji, wykluczenia wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i nierzadko prowadzi do nieuzasadnionej dyskryminacji. Często sprowadza się do tego, że wykonawca posiadający doświadczenie podobne do przedmiotu zamówienia, jednakże mniejsze np. pod względem określonej w warunku udziału wartości niż referencyjne, nie może realizować zamówień, do których warunek udziału się odnosi.
Powyższa konkluzja została wzmocniona przez wprowadzony nowelizacją z czerwca 2016 r. art. 22a ust. 4 Pzp stanowiący, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wynika z niego, iż tylko podmioty mające minimalne określone przez zamawiającego doświadczenie mogą realizować roboty budowlane lub usługi objęte zamówieniem.
Przykładowo, gdy zamawiający w postępowaniu na budowę kanalizacji sanitarnej o długości 6 km wymaga wykazania się doświadczeniem wykonania kanalizacji sanitarnej o długości 3 km w ramach jednej umowy, to całe 6 km kanalizacji może zrealizować wykonawca, który w przeszłości zrealizował co najmniej jedną umowę, której przedmiotem była budowa 3 km kanalizacji sanitarnej. Nie może tej budowy realizować np. dwóch wykonawców, którzy odrębnie wykonali w przeszłości dwie lub więcej umów na budowę 2 km kanalizacji każda, lub samodzielnie ubiegający się o zamówienie wykonawca, który zrealizował wcześniej dwie lub więcej umów na budowę kanalizacji o długości np. 2,5 km każda. Wymóg ten ma jeszcze dodatkowy wymiar – gdy wykonawca polega na doświadczeniu innego podmiotu, potwierdzając spełnienie ww. warunku, nie może zgodnie z obowiązującymi przepisami realizować robót lub usług w zakresie, do którego odnosi się ten warunek.
Czy to oznacza, że wykonawca o wymaganym doświadczeniu jest zobowiązany całe zamówienie zrealizować samodzielnie? Takie stanowisko należałoby uznać za zbyt daleko idące.
Ważne!
Wykonawca może poszczególne części zamówienia wykonać przy pomocy podwykonawców, jednak weźmie odpowiedzialność za ich prace tak, jak za swoje własne. Takiego wykonawcę w literaturze fachowej nazywa się generalnym wykonawcą, który przykładowo administruje i zarządza kontraktem na wykonanie robót budowlanych i jest odpowiedzialny co najmniej za koordynację robót wykonywanych przy użyciu własnych zasobów lub przez podwykonawców oraz efekty techniczne i ekonomiczne (rezultat) tych robót wynikający z zawartej umowy.
Czym wobec tego powinien kierować się zamawiający, aby poprzez określenie minimalnej zdolności wykonawcy nie ograniczać dostępu do wykonania zamówienia? Wskazówki w tym zakresie są wyartykułowane w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt: C-387/14 Esaprojekt, w którym Trybunał, odpowiadając na zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą pytania prejudycjalne, wypowiedział się o braku możliwości polegania na zdolnościach innego podmiotu poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, ale wyłącznie:
(…) w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne, czyli że musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę, oraz że wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem danego zamówienia, które musi zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę (…).
W tym samym wyroku Trybunał wskazał, że jeżeli wymogi danego zamówienia można, co do zasady, spełnić, sumując zdolności i doświadczenie szeregu wykonawców, nielogiczne byłoby wykluczenie z góry możliwości łączenia zdolności i doświadczenia tego samego wykonawcy, które uzyskał on przy oddzielnych zamówieniach.
W kolejnym pkt 88 wyroku Trybunał stwierdził:
W świetle powyższego odpowiedź na pytanie siódme powinna brzmieć tak, że art. 44 dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.
To, czy wykonawca może sumować potencjał kilku wykonawców lub potencjał nabyty w ramach kilku umów, zależy więc od tego, czy zamawiający dopuścił, czy wykluczył taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W każdym indywidualnym przypadku, jak wskazał Trybunał, instytucja zamawiająca pod kontrolą właściwych sądów krajowych powinna sprawdzić, czy połączone doświadczenie z dwóch umów lub z większej ich liczby, zważywszy na charakter danych prac oraz na przedmiot i cele danego zamówienia, pozwala zapewnić prawidłowe wykonanie zamówienia.
Jednocześnie udzielając odpowiedzi na zadane pytania prejudycjalne, Trybunał dał wskazówki zamawiającym, czym powinni się kierować, zanim wprowadzą powyższe ograniczenia do swoich dokumentów przetargowych.
Aby określić jeden kompleksowy warunek udziału w postępowaniu, niemożliwy do potwierdzenia w ramach kilku umów lub przez kilku wykonawców, zamawiający musi uznać i uzasadnić, że:
- dane zamówienie jest niepodzielne,
- powinno być zrealizowane przez jednego wykonawcę,
- wymogi związane z przedmiotem i celem zamówienia wykluczają nabycie doświadczenia w ramach kilku umów.
Zamawiający musi pamiętać, że jego działania powinny być proporcjonalne do udzielanego zamówienia.
Podsumowanie
Powyższe wskazówki mają fundamentalne znaczenie i powinny mieć wpływ na praktykę określania minimalnych zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia (w zakresie doświadczenia) uwzględniając skutki, objętych nimi ograniczeń, nie tylko na wybór wykonawcy, ale także na sposób realizacji przez tego wykonawcę zamówienia.
Niestety, ta konkluzja nie jest oczywista dla wielu zamawiających i wykonawców, w związku z czym realizacja umowy nierzadko odbiega od sposobu świadczenia zamówienia zaoferowanego przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
