Powyższa regulacja ma na celu z jednej strony umożliwić uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dochodzenie swoich praw przed KIO, z drugiej natomiast ma uniemożliwić zasypywanie Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniami składanymi przez podmioty nieposiadające interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
POLECAMY
Możliwość odwołania
Nowelizacja Pzp z czerwca 2016 r., implementująca do polskiego systemu prawnego dyrektywę klasyczną1, dała możliwość prowadzenia postępowania w trybie art. 24aa Pzp, potocznie nazywanego „procedurą odwróconą”. Konsekwencją tej zmiany jest możliwość skutecznego złożenia odwołania przez wykonawcę sklasyfikowanego np. na pozycji trzeciej, bez konieczności wykazywania w odwołaniu zasadności odrzucenia oferty sklasyfikowanej na pozycji drugiej. Odwołanie musi odnosić się jedynie do oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza.
Dzieje się tak, ponieważ przy zastosowaniu trybu art. 24aa Pzp zamawiający bada przesłanki wykluczenia jedynie w odniesieniu do oferty wykonawcy, która została najwyżej oceniona. W przypadku nakazania jej odrzucenia przez KIO może się zatem okazać, że w toku badania oferty sklasyfikowanej na pozycji drugiej zamawiający lub KIO stwierdza zaistnienie przesłanek do odrzucenia tej oferty, a w konsekwencji uznania za najkorzystniejszą ofertę sklasyfikowaną na pozycji trzeciej. Wykonawca taki posiada zatem interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż jego oferta potencjalnie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Linia orzecznicza
W praktyce może również dojść do sytuacji, w której jedno postępowanie będzie przedmiotem kilku rozstrzygnięć KIO. W takim przypadku warto zwrócić uwagę, że warunku sformułowanego w art. 179 ust. 1 Pzp nie spełni np. podmiot, który został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzednim rozstrzygnięciem KIO, gdyż nie jest on już jego uczestnikiem, a w konsekwencji nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Powyższa teza znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie, m.in. w postanowieniu z dnia 19 marca 2012 r., sygn. akt:
IX Ga 39/12, Sąd Okręgowy w Lublinie wskazał: (…) Powyższy przepis [art. 179 ust. 1 Pzp] określa zatem krąg podmiotów legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprawnienie do zaskarżania czynności i bezprawnych zaniechań zamawiającego przypisano przede wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie danego zamówienia.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 11 Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W okolicznościach sporu należało przede wszystkim ustalić, czy odwołujący jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Ważne!
Wykonawca, który uczestniczył w postępowaniu przez złożenie oferty i w toku postępowania utracił ostatecznie i nieodwracalnie status wykonawcy, np. przez wykluczenie z udziału w postępowaniu czy odrzucenie jego oferty, nie jest wykonawcą, o którym stanowi przepis art. 2 pkt 11 Pzp, jest więc podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Pogląd, że niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status uczestnika tego postępowania (odpowiednio – przez skuteczne odrzucenie oferty), znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt: IV Ca 521/08 (niepubl.).
„Wąski” interes
W „wąskim” rozumieniu interes w uzyskaniu zamówienia publicznego ogranicza się do możliwości uzyskania zamówienia publicznego w ramach konkretnego, aktualnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Interesujący w tym kontekście jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r.,
sygn. akt: KIO 2887/12, w którym czytamy: Na obecnym
etapie postępowania odwołujący nie ma interesu w uzyska-
niu danego zamówienia i nie może ponieść szkody w wyniku ewentualnego, wskazywanego w odwołaniu, naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Odwołujący wywodził jednak, że unieważnienie postępowania będzie prowadziło do ogłoszenia następnego postępowania, które będzie miał szanse wygrać – jednak stanowisko takie nie zasługuje na akceptację.
Ważne!
Interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, odnosi się do uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu – w tym postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, a nie – do określonego przedmiotu świadczenia.
W tym kontekście warto również zwrócić uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt: IV CSK 291/13, w którym wskazano, że interes w uzyskaniu zamówienia publicznego należy rozumieć jako uzyskanie konkretnego zamówienia prowadzonego w ramach konkretnego postępowania. Zgodnie z tą wykładnią SN interesu nie można rozumieć jako potencjalnej możliwości uzyskania przez odwołującego podobnego zamówienia w ramach innego postępowania ogłoszonego na skutek ewentualnego unieważnienia przez KIO lub sąd aktualnie prowadzonego postępowania zaskarżonego przez danego wykonawcę.
Jak stwierdził SN w przywołanym powyżej postanowieniu: (…) wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, nie ma interesu w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Interes wynika bowiem z obiektywnej potrzeby doprowadzenia przez skarżącego do wydania przez KIO określonego rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 192 Pzp, czyli z potrzeby stanowiącej konsekwencję utraty możliwości uzyskania przez skarżącego zamówienia lub możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.
Interes ten pozostaje w integralnym związku z tokiem postępowania o udzielenie zamówienia, o czym świadczy art. 192 ust. 2 Pzp przewidujący, że KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
„Szeroki” interes
W szerokim rozumieniu interes w uzyskaniu zamówienia, a w konsekwencji możliwość złożenia odwołania zgodnie z dyspozycją art. 179 ust. 1 Pzp, miałby nie tylko wykonawca, który ma potencjalną możliwość uzyskania zamówienia w toczącym się postępowaniu, ale również wykonawca, który mógłby takie zamówienie uzyskać w ramach kolejnego postępowania wszczętego w przypadku unieważnienia tego, które stało się przedmiotem odwołania.
Ważne!
Interpretacja interesu w szerokim rozumieniu została potwierdzona wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C689/13 Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA, z którego wynika, że gdy w toku postępowania o udzielenie zamówienia dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia, to każdy z tych oferentów ma interes w uzyskaniu zamówienia.
Jak wskazał Trybunał, powyższy interes w uzyskaniu zamówienia może przejawiać się również w ten sposób, iż jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nowym postępowaniu udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.
Uznając logikę oraz zasadność powyższej interpretacji, należy pamiętać, że KIO w swoich rozstrzygnięciach ciągle jednak przychyla się do interpretacji interesu w jej wąskim rozumieniu. W opinii autora szerokie rozumienie interesu wydaje się uzasadnione i logiczne, choć i ono powinno doznawać pewnych ograniczeń.
Szkodliwe z punktu widzenia samej procedury oraz sprawności prowadzenia postępowań byłoby umożliwienie składania odwołań podmiotom, które nie złożyły ofert w toczącym się postępowaniu, mogłyby jednak potencjalnie skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach kolejnego postępowania.
Ważne!
Ważąc z jednej strony konieczność zapewnienia dostępu do środków ochrony prawnej i możliwości ubiegania się o realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a z drugiej strony – dbając o zapewnienie sprawności prowadzenia postępowań, wydaje się, że podmiotami uprawnionymi do korzystania ze środków ochrony prawnej przy szerokim rozumieniu interesu byłyby te podmioty, które nie mają praktycznej możliwości uzyskania zamówienia w ramach toczącego się postępowania, ale złożyły w nim niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a aktualnie prowadzone postępowanie podlegałoby unieważnieniu wskutek rozstrzygnięcia KIO.
Za taką interpretacją przemawia także definicja wykonawcy zawarta w art. 2 pkt 11 Pzp. W tym kierunku zmierzają również orzeczenia wydawane przez TSUE. Choć orzecznictwo KIO jest ciągle w tym zakresie odmienne, to jednak można znaleźć rozstrzygnięcia dopuszczające skorzystanie ze środków ochrony prawnej także wówczas, gdy prowadzi to do unieważnienia postępowania.
Jak wspomniano powyżej, KIO, co do zasady, stoi na stanowisku, że pod pojęciem interesu w uzyskaniu zamówienia nie można rozumieć ewentualnych korzyści dla wykonawcy płynących z unieważnienia danego postępowania. Stanowisko to wybrzmiewa m.in. w wyroku Izby z dnia 5 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2742/11, w którym czytamy, że: (…) żądanie unieważnienia postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu.
Można jednak znaleźć orzeczenia KIO, które potwierdzają interes do złożenia odwołania także wówczas, gdy jego konsekwencją byłoby unieważnienie postępowania. Przykładem może być rozstrzygnięcie Izby z dnia 4 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 619/11 oraz KIO 620/11. Zamawiający nie dokonał otwarcia ofert wykonawców, uznając, że wymagane wadium nie zostało załączone w sposób wymagany w SIWZ. Czynności otwarcia ofert nie da się powtórzyć. Unieważnienie postępowania jest więc w tym przypadku nieuniknioną konsekwencją ewentualnego stwierdzenia przez KIO, że działanie zamawiającego było błędne. (…) kwestia badania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp – czytamy w orzeczeniu Izby – dotyczy momentu wniesienia odwołania. Jest to podyktowane faktem, iż wykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzję o skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbę istnienia interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179
ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę sposób naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (zaniechanie otwarcia ofert odwołujących się wykonawców), jak również biorąc pod uwagę sformułowane przez nich żądanie, należy wskazać, iż w takich okolicznościach nie sposób odmówić odwołującym posiadania interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp nawet w sytuacji, gdy żądają oni unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Innym przykładem sytuacji, w której KIO potwierdza interes wykonawcy w złożeniu odwołania, nawet gdyby jego uznanie prowadziło do unieważnienia postępowania, jest okoliczność, w której cena oferty odwołującego przekracza wartość środków, które zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i deklaruje, że w przypadku uznania jego oferty za najkorzystniejszą podejmie decyzję o unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Taka sytuacja była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 2894/13, w którym stwierdzono: Odwołujący jest uczestnikiem toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jego oferta nie została odrzucona, i jako taki zamówienie wciąż może uzyskać – ma więc interes w jego uzyskaniu i może ponieść szkodę. Oceny powyższego nie zmienia okoliczność przyszła i niepewna, jaką pozostaje ewentualne unieważnienie postępowania po odrzuceniu oferty pierwotnie wybranej, ze względu na fakt, iż poza możliwościami zamawiającego pozostaje sfinansowanie i udzielenie zamówienia odwołującemu. Unieważnienie postępowania w tym przypadku formalnie pozostaje uznaniową decyzją zamawiającego, którą zamawiający może, ale wcale nie musi podjąć.
Ważne!
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający może podnieść kwotę, którą przeznacza na sfinansowanie zamówienia i postępowania nie unieważniać. Niedopuszczalne jest więc w tym przypadku uzależnianie i warunkowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawców jedynie od woli i deklaracji zamawiającego.
Prowadziłoby to do paradoksalnej sytuacji, w której jedynie w oparciu o procesowe stanowisko zamawiającego, którym nie jest wcale związany, o konieczności unieważnienia postępowania, w przypadku gdy wybrana przezeń oferta zostanie odrzucona, niemożliwe będzie zakwestionowanie tego wyboru w drodze środków ochrony prawnej.
W postępowaniach powyżej kwot progowych
Omawiając kwestie interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, należy również odnieść się do dyspozycji art. 180 Pzp. W postępowaniu, którego wartość jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje na każdą czynność lub zaniechanie zamawiającego. W przypadku postępowań, które ze względu na swoją wartość prowadzone są w „progu krajowym”, katalog czynności i zaniechań zamawiającego, na które wykonawcy służy odwołanie został jednak ograniczony. Wykonawcy nie służy np. odwołanie na czynność unieważnienia postępowania. Powstaje zatem pytanie, jakie środki może w takiej sytuacji podjąć wykonawca, w którego ocenie złożona przez niego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a przesłanki do unieważnienia postępowania nie zachodziły?
Wykonawca może w tym zakresie skorzystać z dyspozycji art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. W tym przypadku wykonawca odwoływałby się nie od wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz od zaniechania tego wyboru. Wprawdzie art. 180 ust. 2 Pzp mówi o czynnościach zamawiającego, na które przysługuje odwołanie, a nie o zaniechaniach, KIO jednak długo stała na stanowisku, że przepis ten nie może być traktowany rozszerzająco, czego wyrazem były m.in. wyroki z dnia 5 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1599/16; z dnia 15 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1674/16, a także z dnia 21 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1696/16 – jednak skarga Prezesa UZP na wyrok KIO 1599/16 sprzeciwiająca się wąskiej interpretacji przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp wydaje się wymuszać zmianę interpretacji znaczeniowej przywołanego przepisu.
Stanowisko Prezesa UZP najpierw podzielił Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt: XXIII Ga 1517/16, a następnie Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt: III CZP 56/17, który wskazał, że odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej może również obejmować zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza.
Ważne!
W uchwale SN wskazał m.in.: Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy (…) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego, lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.
Kluczowe jest dopuszczenie przez SN zasadności wniesienia odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp nie tylko wobec czynności zamawiającego, ale także jego zaniechań. W konsekwencji skoro SN dopuścił możliwość wskazywania w odwołaniu na zaniechanie odrzucenia oferty, to analogicznie w przypadku unieważnienia postępowania wykonawcy mogą wnieść odwołanie na zaniechanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo że w stanie prawnym i faktycznym, z jakim mamy do czynienia w danym postępowaniu, taki wybór byłby możliwy.
Warto zwrócić uwagę, że nowelizacją z czerwca 2016 r. zmieniono brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp, zastępując sformułowanie „interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia” sformułowaniem „interes w uzyskaniu danego zamówienia”. W praktyce zmiana ta nie wpływa jednak na krąg podmiotów uprawnionych do złożenia odwołania. W szczególności nie może ona prowadzić do stwierdzenia, że uprawnienie do złożenia odwołania służy ewentualnym podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Jak pisze P. Granecki2: (…) użycie w art. 179 ust. 1 Pzp pojęcia „interes” zamiast „interes prawny” nie rodzi nowego uprawnienia podmiotowego do składania środków ochrony prawnej, to jest uprawnienia dla podwykonawcy, który nie jest stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podsumowanie
Szerokie rozumienie interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, niewątpliwie w sposób bardziej kompleksowy zabezpiecza zasadę równego traktowania wykonawców oraz interes publiczny. W praktyce stosowania zamówień publicznych można spotkać się z takimi sytuacjami, które prowadzić będą do konieczności unieważnienia postępowania. Choć istotą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest dążenie do wyboru wykonawcy oraz podpisania umowy, to jednak mnogość nieprzewidywalnych sytuacji powoduje, że czasami rozwiązaniem najlepszym, zarówno z punktu widzenia wykonawców, zamawiającego, jak i szeroko rozumianego interesu, jest unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie.
Autor jest zwolennikiem stosowania wykładni celowościowej, która gwarantuje największą transparentność podejmowanych działań, najlepiej chroni interes publiczny oraz najpełniej zabezpiecza konstytutywną dla zamówień publicznych zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
