Zagadnienia sporne w zamówieniach podprogowych

Podstawowe uregulowania

Uregulowaniem, które stosunkowo najwcześniej wywołało rozbieżną wykładnię, stał się art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Jest to jeden z istotniejszych przepisów normujących środki ochrony prawnej. Określa bowiem czynności, na które wykonawcom przysługuje prawo wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniach potocznie nazywanych „biuletynowymi” lub „podprogowymi”.

Jeżeli weźmie się pod uwagę, że w 2015 r. opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych 116 055 ogłoszeń o zamówieniach i konkursach (w 2014 r. – 145 341), a w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 2015 r. polscy zamawiający opublikowali tylko 21 380 ogłoszeń o zamówieniach i konkursach (w 2014 r. – 22 300)¹, to łatwo zrozumieć, że istotne znaczenie dla całego systemu zamówień publicznych ma prawidłowa wykładnia tej regulacji².

Na mocy art. 1 pkt 159 ustawy zmieniającej Pzp, częściowo zmodyfikowano i rozszerzono katalog czynności, na które wykonawca może wnieść odwołanie w postępowaniach o zamówienia podprogowe. Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 180 ust. 2 Pzp: Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego;

5) opisu przedmiotu zamówienia;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Pomijając czynność wyboru trybu postępowania, odwołanie w zamówieniach podprogowych przysługuje na dwie kluczowe czynności poprzedzające złożenie ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), to jest określenia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, i trzy istotne czynności wykonywane przez zamawiającego po terminie składania ofert (lub wniosków), odrzucenie oferty (odwołującego), wykluczenie z postępowania (odwołującego) oraz wybór najkorzystniejszej oferty.

Choć jest to zapewne znaczne uproszczenie, które nie obejmuje m.in. naruszeń ustawy Pzp związanych z nieprzekazywaniem lub niezamieszczaniem ogłoszeń o zamówieniach, to można przyjąć, że czynności wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp obejmują w zasadzie kluczowe czynności w postępowaniu, których wykonanie niezgodnie z przepisami ustawy ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

Z prac nad nowelizacją

Uchwalona przez Sejm RP w dniu 13 maja 2016 r. i skierowana do Senatu RP ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w art. 1 pkt 156 lit. a zmieniała art. 180 ust. 2 Pzp w następujący sposób:

a) w ust. 2 w pkt 4 kropkę zastępuje się średnikiem i do-daje się pkt 5 i 6 w brzmieniu:

5) określenia warunków udziału w postępowaniu;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zaproponowane przez Senat poprawki spowodowały zmianę w art. 180 ust. 2 Pzp poprzez zastąpienie w pkt 2 dotychczasowej treści zwrotem „określenia warunków udziału w postępowaniu” oraz wskazanie w pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia jako tej czynności, na którą w postępowaniach w sprawie zamówień podprogowych będzie przysługiwać prawo do wniesienia odwołania.

Na tym etapie procedury ustawodawczej Senat nie dokonywał już zmian w nowo dodanym art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, który w dalszej części niniejszego artykułu będzie głównym tematem analizy.

Jak doszło do rozbieżnej wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp

Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę zestawu do skanowania mikrofilmów, zamieszczając ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 sierpnia 2016 r., czyli po wejściu w życie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W toku postępowania jeden z wykonawców wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2016 r. Podstawą był wybór najkorzystniejszej oferty, o którym odwołujący został zawiadomiony w dniu 23 sierpnia 2016 r. Odwołanie wpłynęło w terminie oraz prawidłowo uiszczono wpis od odwołania.

W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego monitora i komputera. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego i obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Żaden z pozostałych wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego.

Zgodnie z tym przepisem – w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. – Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w postępowaniu o w...