Zagadnienia sporne w zamówieniach podprogowych

Podstawowe uregulowania

Uregulowaniem, które stosunkowo najwcześniej wywołało rozbieżną wykładnię, stał się art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Jest to jeden z istotniejszych przepisów normujących środki ochrony prawnej. Określa bowiem czynności, na które wykonawcom przysługuje prawo wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniach potocznie nazywanych „biuletynowymi” lub „podprogowymi”.

Jeżeli weźmie się pod uwagę, że w 2015 r. opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych 116 055 ogłoszeń o zamówieniach i konkursach (w 2014 r. – 145 341), a w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 2015 r. polscy zamawiający opublikowali tylko 21 380 ogłoszeń o zamówieniach i konkursach (w 2014 r. – 22 300)¹, to łatwo zrozumieć, że istotne znaczenie dla całego systemu zamówień publicznych ma prawidłowa wykładnia tej regulacji².

Na mocy art. 1 pkt 159 ustawy zmieniającej Pzp, częściowo zmodyfikowano i rozszerzono katalog czynności, na które wykonawca może wnieść odwołanie w postępowaniach o zamówienia podprogowe. Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 180 ust. 2 Pzp: Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego;

5) opisu przedmiotu zamówienia;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Pomijając czynność wyboru trybu postępowania, odwołanie w zamówieniach podprogowych przysługuje na dwie kluczowe czynności poprzedzające złożenie ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), to jest określenia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, i trzy istotne czynności wykonywane przez zamawiającego po terminie składania ofert (lub wniosków), odrzucenie oferty (odwołującego), wykluczenie z postępowania (odwołującego) oraz wybór najkorzystniejszej oferty.

Choć jest to zapewne znaczne uproszczenie, które nie obejmuje m.in. naruszeń ustawy Pzp związanych z nieprzekazywaniem lub niezamieszczaniem ogłoszeń o zamówieniach, to można przyjąć, że czynności wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp obejmują w zasadzie kluczowe czynności w postępowaniu, których wykonanie niezgodnie z przepisami ustawy ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

Z prac nad nowelizacją

Uchwalona przez Sejm RP w dniu 13 maja 2016 r. i skierowana do Senatu RP ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w art. 1 pkt 156 lit. a zmieniała art. 180 ust. 2 Pzp w następujący sposób:

a) w ust. 2 w pkt 4 kropkę zastępuje się średnikiem i do-daje się pkt 5 i 6 w brzmieniu:

5) określenia warunków udziału w postępowaniu;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zaproponowane przez Senat poprawki spowodowały zmianę w art. 180 ust. 2 Pzp poprzez zastąpienie w pkt 2 dotychczasowej treści zwrotem „określenia warunków udziału w postępowaniu” oraz wskazanie w pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia jako tej czynności, na którą w postępowaniach w sprawie zamówień podprogowych będzie przysługiwać prawo do wniesienia odwołania.

Na tym etapie procedury ustawodawczej Senat nie dokonywał już zmian w nowo dodanym art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, który w dalszej części niniejszego artykułu będzie głównym tematem analizy.

Jak doszło do rozbieżnej wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp

Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę zestawu do skanowania mikrofilmów, zamieszczając ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 sierpnia 2016 r., czyli po wejściu w życie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W toku postępowania jeden z wykonawców wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2016 r. Podstawą był wybór najkorzystniejszej oferty, o którym odwołujący został zawiadomiony w dniu 23 sierpnia 2016 r. Odwołanie wpłynęło w terminie oraz prawidłowo uiszczono wpis od odwołania.

W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego monitora i komputera. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego i obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Żaden z pozostałych wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego.

Zgodnie z tym przepisem – w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. – Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający KIO, w wyroku z dnia 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1599/16), postanowił odrzucić odwołanie i kosztami postępowania obciążyć odwołującego³.

Uzasadnienie postanowienia KIO

W bardzo ciekawym uzasadnieniu skład orzekający KIO, przywoławszy treść znowelizowanego art. 180 ust. 2 Pzp, stwierdził, że: (...) choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwołania uległ rozszerzeniu, między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego – zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ. (…) Z powodu braku tego typu czynności w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 Pzp stwierdzić należy, że wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie do takiego rozstrzygnięcia.

Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp i użycia w nim przez ustawodawcę sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi, zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.

Skład orzekający KIO podniósł w uzasadnieniu, że za przyjęciem w powyższym rozumieniu przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Ustawodawca, wprowadzając nowe przesłanki wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, nie wykreślił jednak ani nie zmienił przesłanki z pkt 3 (wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia) i 4 (odrzucenia oferty odwołującego), zgodnie z którymi odwołanie ma przysługiwać wobec tych czynności zamawiającego.

Nie należy zatem domniemywać, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Zdaniem KIO przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp: ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu (…) lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.

W uzasadnieniu postanowienia KIO 1599/16 podniesiono, że: w przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, ponadto w przypadku postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”.

Po nowelizacji ustawodawca zdecydował jedynie o „nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek” umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych, a skoro katalog przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.

Skład orzekający podkreślił, że w postępowaniach podprogowych odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”, w odróżnieniu od postępowań unijnych, gdzie odwołanie przysługuje zarówno na czynności, jak i zaniechania. Skoro sama zasada konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona przesłance).

Jednocześnie w uzasadnieniu KIO dokonała porównania dotychczasowego brzmienia art. 92 ust. 1 Pzp określającego obowiązek zamawiającego dotyczący informowania wykonawców o najważniejszych czynnościach w postępowaniu, z brzmieniem po nowelizacji. KIO orzekła: Ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle nowelizacji zamawiający nie ma obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców, zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W konkluzji skład orzekający stwierdził, że przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się obronić w świetle stanowiska ustawodawcy.

Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie wzrośnie.

KIO przywołała również stanowisko Ministerstwa Rozwoju (autora nowelizacji), które w toku prac legislacyjnych, odnosząc się do uwagi Ministerstwa Środowiska, że rozszerzenie katalogu środków ochrony prawnej ograniczy efektywność, prezentował przedstawiciel Ministerstwa. Stwierdził wówczas, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak, przede wszystkim, poza tym zakresem będą zaniechania zamawiającego, a to znaczna różnica.

Skarga Prezesa UZP na postanowienie KIO 1599/16

Pismem z dnia 26 września 2016 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2016 r. (sygn. akt: KIO 1599/16), zarzucając postanowieniu KIO naruszenie:

1. art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty oznacza wyłącznie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert, czego konsekwencją było uznanie, iż w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp od wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę, który winien był zostać wykluczony z udziału w postępowaniu lub którego oferta winna była zostać odrzucona – odwołanie nie przysługuje, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do wniosku, iż zaskarżeniu odwołaniem w tych postępowaniach podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna była zostać przez niego odrzucona;
2. art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy i odrzucenie odwołania z powodu błędnego przyjęcia, iż odwołanie wniesione od czynności wyboru oferty, która powinna była zostać przez zamawiającego uprzednio odrzucona, dotyczy innych okoliczności niż określone w katalogu z art. 180 ust. 2 Pzp.

Prezes UZP wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i umorzenie postępowania odwoławczego⁴.

Uzasadnienie skargi Prezesa UZP

W uzasadnieniu skargi Prezes UZP stwierdził: Na gruncie przepisów ustawy Pzp nie sposób przyjąć, aby pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty było interpretowane w sposób tak zawężający, jak tego dokonała Izba w zaskarżonym postanowieniu. Postępowanie jest procesem dynamicznym, charakteryzującym się sekwencyjnością zachowań zamawiających w kolejnych etapach, w zależności od trybu, w jakim jest prowadzone. Na proces udzielania zamówienia publicznego składa się szereg kolejno następujących czynności podejmowanych przez jego uczestników, przy czym czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego zasadniczo poprzedzona jest etapem badania i oceny złożonych ofert.⁵ (…) Rezultatem tych wszystkich zabiegów zamawiającego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Stanowi on zwieńczenie szeregu zachowań zamawiającego. Czynności dokonywane w tych ramach pozostają ze sobą w ścisłym związku, a wynik kolejnych faz etapu badania i oceny ofert determinuje konieczność dokonania kolejnych czy też przesądza o braku potrzeby ich dokonania.

Jednocześnie na zamawiającym spoczywa kategoryczny obowiązek ustalenia, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu, gdyż przepis art. 89 ust. 1 Pzp ma charakter normy ius cogens. Odrzucona oferta nie jest poddawana ocenie na podstawie ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, gdyż nie przechodzi do kolejnej fazy – oceny ofert pod kątem kryteriów oceny ofert. Podobna sytuacja dotyczy badania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Uznanie oferty za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, do czego odwołuje się definicja pojęcia oferty najkorzystniejszej w art. 2 pkt 5 Pzp nie może, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, odbyć się bez uwzględnienia pełnej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe uwarunkowania Prezes UZP, stwierdził, że:

• faza badania oferty, w ramach której zamawiający dokonuje ustalenia, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a także czy złożona przez niego oferta nie powinna być odrzucona, jest immanentnie związana z fazą wyboru najkorzystniejszej oferty;

• stanowisko Izby wyrażone w postanowieniu KIO 1599/16 abstrahuje od zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 ust. 3 Pzp; zgodny z przepisami ustawy Pzp wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić wyłącznie spośród ofert złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu;
• uniemożliwianie wykonawcom zaskarżania wyboru oferty i brak kontroli sprawowanej przez wyspecjalizowany organ, jakim jest KIO, może prowadzić do zawierania umów i uzyskiwania przez zamawiających świadczeń, które w rzeczywistości nie odpowiadają ich potrzebom;
• pozbawienie prawa do podważenia wyboru oferty złożonej przez wykonawcę nierzetelnego lub niewiarygodnego przeczy celowi postępowania w sprawie zamówienia publicznego;
• wąska interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp stoi w sprzeczności z zasadniczym celem ustawy Pzp, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który złożył ofertę odpowiadającą wymaganiom opisanym w SIWZ, nie podlega wykluczeniu i daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W dalszej części uzasadnienia Prezes UZP zwrócił uwagę, że nie można podzielić stanowiska, iż brak zmiany treści art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp powoduje konieczność interpretacji art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp przez pryzmat art. 2 pkt 5. Czynności, o których mowa w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp są formalnie czynnościami odrębnymi od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (…). Czym innym jest bowiem wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy X, podjęty na podstawie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, a więc z uwzględnieniem oceny braku podstaw jego wykluczenia czy braku przesłanek do odrzucenia jego oferty, a czym innym czynność odrzucenia oferty wykonawcy Y czy wykluczenia go z postępowania. O tych czynnościach zamawiający ma obowiązek poinformować ubiegającego się o udzielenie zamówienia odrębnie.

W uzasadnieniu skargi podniesiono także, że skoro przepisy prawne należy interpretować: biorąc pod uwagę ich miejsce w systematyce aktu prawnego (argumentum a rubrica), należy uznać, iż skoro w tym samym rozdziale ustawy Pzp, zatytułowanym zbieżnie z przesłanką wynikającą z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, znalazły się ww. przepisy odnoszące się do badania oferty pod kątem odrzucenia, jak i przepisy odnoszące się do oceny pod kątem kryteriów oceny określonych w SIWZ (art. 91 Pzp), to fazy te są ze sobą nierozerwalnie powiązane i łącznie składają się na wybór najkorzystniejszej oferty.

Prezes UZP za błędne uznał również stanowisko Izby, że rozpatrywanie przesłanek odrzucenia oferty lub przesłanek wykluczenia innego wykonawcy niż sam odwołujący prowadziłoby do niedopuszczalnej wykładni rozszerzającej. Zwrócił uwagę, że wyjątkowy charakter uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych nie może automatycznie prowadzić do wybiórczej interpretacji przesłanek z art. 180 ust. 2 Pzp.

Odnosząc się do poglądu Izby, że przesłanki z art. 180 ust. 2 Pzp dotyczą wyłącznie zachowań zamawiającego o charakterze czynnym, a nie jego zaniechań, Prezes UZP przyznał rację KIO. Zwrócono jednak uwagę, że każde odwołanie musi prowadzić do wykazania nieprawidłowości w działaniach zamawiającego, które stanowią o niezgodności z przepisami ustawy Pzp. Możemy zatem mówić w tym zakresie o określonym zachowaniu zamawiającego, polegającym na niedochowaniu przepisów ustawy Pzp, w tym co do opisu przedmiotu zamówienia, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zobrazowano to na przykładzie wadliwego wykonania czynności, o której mowa w art. 29 ust. 3a czy też art. 30 ust. 8 Pzp.

Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w zgodzie z przepisami ustawy Pzp, jest najistotniejszą czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla wykonawców ubiegających się o dane zamówienie i jako taka powinna podlegać weryfikacji przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. 

Przyjęcie wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp zaproponowanej w postanowieniu Izby spowodowałoby, że bez znaczenia prawnego byłyby przepisy art. 89 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 29 ust. 3a, art. 30 ust. 8 i 9 Pzp (zapewne chodzi o postępowania dot. zamówień podprogowych – uwaga autora).

Dlatego wykładnia taka, jako niezgodna z zasadą wewnętrznej spójności ustawy Pzp, nie może się ostać. Żaden przepis nie może zostać pozbawiony doniosłości prawnej.

Przyznano rację, że przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp: nie obejmuje możliwości zaskarżania zaniechania odrzucania innych ofert niż oferta najkorzystniejsza lub wykluczenia innych wykonawców niż tego, który został wybrany do wykonania zamówienia. Jednak w jej zakres wchodzi możliwość kwestionowania nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność została dokonana na skutek niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań lub zaniechań zamawiającego.

Zdaniem Prezesa UZP: przypisywanie nadmiernego znaczenia zmianie przepisu o charakterze informacyjnym i wywodzenie z tej zmiany ograniczenia dla uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej o fundamentalnym znaczeniu w systemie zamówień publicznych, jest nieproporcjonalne i nie może zasługiwać na uznanie. W nowym brzmieniu przepis art. 92 ust. 1 Pzp ustawodawca zrezygnował wyłącznie z konieczności informowania w sposób jednoczesny o czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, odrzucenia ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej (…).

Odnosząc się natomiast do stanowiska Ministerstwa Rozwoju, które w toku procesu legislacyjnego udzielało odpowiedzi na uwagę Ministerstwa Środowiska o zmniejszeniu efektywności prowadzonych postępowań na skutek znaczącego rozszerzenia zakresu stosowania środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, Prezes UZP stwierdził: wyjaśnienie MR w żaden sposób nie zawęża zakresów zastosowania art. 180 ust. 2 pkt 5 i 6 Pzp. W odpowiedzi Ministerstwa Rozwoju najważniejszy jest zwrot: Zmiana jest korzystna dla wykonawców.

Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w zgodzie z przepisami ustawy Pzp, jest najistotniejszą czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla wykonawców ubiegających się o dane zamówienie i jako taka powinna podlegać weryfikacji przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. 

W końcowej części uzasadnienia skargi Prezes UZP zauważa, że konsekwencją naruszenia przez Izbę art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, poprzez jego błędną wykładnię, jest naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, co ma istotne znaczenie dla praktyki funkcjonowania systemu zamówień publicznych.

Odrzucenie odwołania w sytuacji braku wystąpienia przesłanek z art. 189 ust. 2 Pzp podważa zasadniczy sens procedury odwoławczej, jakim jest zapewnienie wykonawcom skutecznego i efektywnego narzędzia ochrony przed decyzjami zamawiającego podejmowanymi w toku postępowania.

Analiza zagadnienia prawnego

Istota rozbieżności dotyczącej interpretacji art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp sprowadza się do odmiennego rozumienia znaczenia „wybór najkorzystniejszej oferty”. Zwrócić należy uwagę na fakt, że zwrot wybór najkorzystniejszej oferty nie został nigdzie w ustawie Pzp zdefiniowany, co – moim zdaniem – jest naturalne, zważywszy na to, że obejmuje on kompleks działań zamawiającego, w wyniku którego dochodzi do wybrania najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji wyłonienia wykonawcy⁶ odpowiedzialnego za realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W postanowieniu KIO 1599/16 skład orzekający przyjął, że w ramach tego kompleksu działań zamawiającego, prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty, w przypadku zamówień podprogowych, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności i to tylko wobec tych czynności, które związane są z oceną ofert. Znalazło to wyraz w stwierdzeniu Izby zawartym w uzasadnieniu postanowienia, że pod pojęciem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (…) kryje się: jedynie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Nie kryje się w tym zwrocie zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty. Zdaniem Izby przemawia za tym wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Ustawodawca, wprowadzając nowe przesłanki wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, jednocześnie jednak nie wykreślił ani nie zmienił przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.

Zgodzić się należy z poglądem Izby, że po pierwsze, zakresem procedury odwoławczej w postępowaniach o zamówienia podprogowe, o których mowa w art. 180 ust. 2, są objęte czynności. Po drugie, zakresy czynności, o których mowa w art. 180 ust. 2 pkt 3, pkt 4 i pkt 6, nie mogą być identyczne, co wyrażono w stwierdzeniu, że:

Komentarz

Nie można się jednak zgodzić z konkluzją, jaką sformułowała Izba w wyniku tego rozumowania. Nie powielając argumentów, które zaprezentował Prezes UZP w uzasadnieniu skargi, zwrócić należy uwagę, że oferty podlegające ocenie w zakresie kryteriów oceny ofert – a w konsekwencji mogące być wybrane jako oferty najkorzystniejsze – stanowią zbiór odrębny od zbioru ofert podlegających odrzuceniu. Również krąg wykonawców, których oferty podlegają ocenie w zakresie kryteriów oceny ofert, jest zupełnie inny niż krąg wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania i których oferta nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Czynności wymienione odpowiednio w art. 180 ust. 2 pkt 3, pkt 4 i pkt 6 Pzp mają zupełnie inne zakresy przedmiotowe oraz inny jest katalog podmiotów mogących wnosić odwołanie na podstawie ww. przepisów, choć nie zawsze są to katalogi rozłączne.

Zgodzić się należy z tą częścią stanowiska Izby wyrażonego w uzasadnieniu postanowienia, że przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp obejmuje m.in. prawo do: zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu (…) lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.

Nie można jednak podzielić poglądu, że powyższy zakres obejmuje wszystkie zachowania zamawiającego nmieszczące się w zakresie określonym w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty to zespół zachowań zamawiającego wyznaczonych przepisami ustawy Pzp oraz innych aktów prawnych, jak również postanowieniami zawartymi w dokumentacji postępowania, na które składają się czynności także zaniechania, rezultatem których jest wybór najkorzystniejszej oferty.

Przez wybór najkorzystniejszej oferty należy rozumieć czynność prawną, na którą składa się, oprócz oświadczenia woli zawierającego nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano (…), także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja, szereg stanów prawnych i faktycznych oraz działań zamawiającego podjętych w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej (w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp), niepodlegającej odrzuceniu na podstawie przepisów ustawy Pzp. Oferty przedstawionej przez wykonawcę mogącego się ubiegać o udzielenie zamówienia⁷. Zewnętrznym przejawem wyboru najkorzystniejszej oferty jest czynność, zgodnie z którą zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, w zakresie określonym w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp⁸ oraz innych podmiotów, stosownie do treści art. 92 ust. 2 Pzp.

Podzielić należy pogląd sformułowany przez Prezesa UZP w uzasadnieniu skargi, który zakresem tego pojęcia obejmuje także decyzje zamawiającego dotyczące poprawnego zweryfikowania oferty wybranego wykonawcy pod względem zaistnienia lub braku podstaw odrzucenia jego oferty lub poprawnej oceny zaistnienia lub braku podstaw wykluczenia. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że choć – co do zasady – zamawiający nie zawiadamia wykonawców, że ich oferty nie podlegają odrzuceniu ani nie zawiadamia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, to we wzorze protokołu z postępowania⁹, np. w DRUK ZP-PN stanowiącym wzór protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w rubryce 15 obejmującej Wyniki badania podstaw wykluczenia zamawiający musi oświadczyć, że z postępowania nie wykluczono wykonawców albo zamieszcza informacje, że wykluczono wykonawców, i musi wskazać dane tych wykonawców oraz podstawy wykluczenia. W rubryce 17 obejmującej Oferty odrzucone zamawiający musi oświadczyć, że w postępowaniu nie odrzucono oferty albo zamieszcza informacje, że odrzucono oferty, i musi wskazać dane tych wykonawców oraz powody odrzucenia ofert. Oznacza to, że: na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty składają się oprócz czynności oceny ofert – wymieniona w uzasadnieniu postanowienia Izby – także czynność uznania, że wybrana oferta nie podlega odrzuceniu, oraz czynność uznania, że wykonawca, którego oferta została wybrana, może ubiegać się o udzielenie zamówienia, nie podlega wykluczeniu.

Zamawiający nie składa jednak osobnego zawiadomienia na tę okoliczność, bowiem funkcję informacyjną w tym zakresie pełni, co do zasady, wzmianka dotycząca liczby punktów przyznanych danej ofercie w ramach zastosowanych kryteriów oceny ofert. W zakresie kryteriów, o których mowa w art. 91 ustawy Pzp, ustawodawca nie przewiduje oceny ofert, które podlegają odrzuceniu lub które zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu.

Przyjęcie wąskiej interpretacji zwrotu wybór najkorzystniejszej oferty zaproponowanej przez skład orzekający w postanowieniu KIO 1599/16 znacząco utrudnia wyraźne odróżnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty od czynności oceny ofert, o którym mowa m.in. w art. 91 Pzp i czynności oceny jako najkorzystniejszej oferty, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp.

Stosując się do przywołanych przez KIO zasad wykładni językowej, dokonując ustalenia znaczenia zwrotu wybór najkorzystniejszej oferty i zwrotu ocena ofert uwzględnić należy kilka podstawowych dyrektyw interpretacyjnych. Po pierwsze, należy tym samym zwrotom lub słowom przypisywać to samo znaczenie, a różnym określeniom odmienny sens. Ustawodawca może uchylić w konkretnych przypadkach zastosowanie przywołanej wyżej reguły wykładni językowej tekstu aktu prawnego, ale w ustawie Pzp wobec zwrotów wybór najkorzystniejszej oferty i ocena ofert tego nie uczynił. Po drugie, należy przyjąć, że każde słowo użyte w tekście aktu prawnego jest potrzebne i nie może być pominięte w toku wykładni.

Poszanowanie dla wyżej przywołanych dyrektyw interpretacyjnych opiera się na założeniu, że ustawodawca prawidłowo posługuje się językiem polskim, w którym formułuje normy prawne. Należy mieć świadomość, że oparcie się wyłącznie na wykładni językowej w wielu przypadkach może prowadzić do kontrowersyjnych wniosków i można to stwierdzić także na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Jednakże w odniesieniu do art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp zarówno wykładnia językowa, jak i wykładnia funkcjonalna i systemowa prowadzą do identycznych wyników.

Dotyczy to w szczególności art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 Pzp, które obejmują w jednej jednostce redakcyjnej aktu normatywnego (przepisie) odniesienie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności oceny ofert. Z tego względu może powstać wrażenie, że są to instytucje tożsame, co uzasadniałoby wąską wykładnię art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Szczególnie wyraźnie można to zaobserwować przy analizie treści art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, w którym ustawodawca wyszczególnił, iż: zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznąpunktację.

Mimo tak bliskich więzi, jakie łączą czynność oceny ofert w zakresie poszczególnych kryteriów z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, zwrócić należy uwagę, że wskazana regulacja ma inny zakres normowania, ponieważ:

1. nakazuje podanie nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib i adresów nie tylko wybranego wykonawcy, ale wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty;
2. określa zakres informacji przekazywanych wszystkim wykonawcom, nie tylko wykonawcom, których oferty oceniono;
3. określa termin przekazywania wymienionych tam informacji niezwłocznie, nie zaś jak to stanowiła ustawa Pzp do 27 lipca 2016 r. po wyborze najkorzystniejszej oferty.

Z tych też względów trudno jest wyłącznie na podstawie art. 92 ust. 1 czy art. 91 Pzp oprzeć spójną i odporną na krytykę, wąską wykładnię zwrotu wybór najkorzystniejszej oferty, zaproponowaną w postanowieniu o sygn. akt: KIO 1599/16.

Nie można się także zgodzić z poglądem, że rozdzielenie w toku postępowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty od czynności odrzucenia ofert, czy czynności wykluczenia wykonawców, uzasadnia rozumienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako czynności obejmującej jedynie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. To rozdzielenie w art. 92 ust. 1 Pzp ma swoje uzasadnienie w dodaniu m.in. art. 24 ust. 12 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć wyko-nawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

W związku z tym „blokowanie” zamawiającemu możliwości przekazania tej informacji do momentu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty byłoby sprzeczne zarówno z treścią nowo dodanego art. 24 ust. 12 Pzp, jak i zapewnieniem sprawnego prowadzenia postępowania. Z kolei oddzielenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty od czynności odrzucenia ofert ma swoje uzasadnienie we wprowadzeniu w art. 24aa ust. 1 Pzp tzw. skróconej i odwróconej procedury badania i oceny ofert oraz oceny podmiotowej wykonawców.

Zawiadamianie wykonawców o wykluczeniu z postępowania oraz o odrzuceniu ofert nie będzie musiało następować „dopiero” po wyborze najkorzystniejszej oferty, ponieważ ocena ofert (także ich badanie) poprzedza ocenę podmiotową wykonawców i ogranicza czynności oceny podmiotowej, wyłącznie do weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Z tego względu brak przeciwwskazań, aby zamawiający po stwierdzeniu podstaw odrzucenia ofert informował „niezwłocznie” wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia (…) stosownie do  wymogów art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Niemniej jednak warto zwrócić uwagę na szereg ciekawych spostrzeżeń Izby, zawartych w uzasadnieniu postanowienia  i nieomawianych tu szerzej, dotyczących wzajemnych relacji zachodzących pomiędzy poszczególnymi przepisami z ustawy Pzp, znowelizowanymi ustawą zmieniającą Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r.

W odniesieniu do argumentów zawartych w uzasadnieniu postanowienia KIO 1599/16, że: w przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje, czego potwierdzeniem jest nieprzypadkowe użycie w art. 180 ust. 2 Pzp słowa „wyłącznie” – wydaje się, że jest to pogląd wymagający pogłębionych analiz. Zwrócić należy uwagę, że to art. 180 ust. 1 Pzp określa:

1. zakres zachowań zamawiającego (czynności i zaniechania) i
2. przesłanki
   – warunkujące wnoszenie odwołań w postępowaniach o udzielenie zamówienia bez względu na ich wartość (o ile ustawa Pzp ma zastosowanie). Natomiast art. 180 ust. 2 Pzp zawęża ten zakres, stanowiąc, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności taksatywnie tam wymienionych. Ustawodawca, określając zakres wyłączeń odwołań w zamówieniach podprogowych, posłużył się techniką legislacyjną. Najpierw bowiem en block wyłączył wszystkie czynności i zaniechania z zakresu odwołań, a dopiero później wskazał enumeratywnie zestaw czynności, na które odwołanie przysługuje. Mimo tego niekonwencjonalnego i częściowo mylącego zabiegu, w pełni uzasadniony jest pogląd, że art. 180 ust. 1 Pzp określa zasadę, zaś art. 180 ust. 2 Pzp wymienia wyjątki od zasady. Przy czym, z góry należy zastrzec, że z konstatacji powyższej nie wynika pogląd, że warunkiem poprawnego przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego jest merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę każdego z odwołań wniesionych w toku postępowania, jak i to, że odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp narusza interes publiczny związany z prawidłowym funkcjonowaniem systemu zamówień publicznych.

Udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy jest obowiązkiem zamawiającego zarówno wtedy, gdy wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej na wszelkie czynności

i zaniechania czynności, jak i wówczas, gdy takie środki ochrony prawnej nie przysługują.

Udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy jest obowiązkiem zamawiającego zarówno wtedy, gdy wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej na wszelkie czynności i zaniechania czynności, jak i wówczas, gdy takie środki ochrony prawnej nie przysługują.

Skoro system zamówień publicznych przed 28 lipca 2016 r. nie przewidywał prawa do wnoszenia odwołań od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniach w sprawie zamówień podprogowych, to poza wolą ustawodawcy wyrażoną w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, nie jest konieczne poszukiwanie dodatkowych uzasadnień dla rozszerzenia stosowania środków ochrony prawnej. Należy się jednak zgodzić z argumentacją aksjologiczną przywołaną przez Prezesa UZP w skardze na postanowienie KIO 1599/16, gdyż uwypukla ona elementy istotne dla prawidłowego odczytania  treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w kontekście funkcjonowania systemu zamówień publicznych.

Jednym z elementów systemu zamówień publicznych jest prawo wykonawców i zamawiających – w zakresie określonym przez ustawodawcę – do bezstronnego i obiektywnego rozpatrzenia sporu przez Izbę działającą jako organ wyspecjalizowany i niezależny od stron zawiązanego sporu.

Warunkiem zmaterializowania się tego uprawnienia jest pewność co do tego, czy prawo do wniesienia odwołania przysługuje i czy w przypadku dopełnienia wszystkich nakazanych ustawą Pzp czynności spór zostanie przez Krajową Izbę Odwoławczą rozpatrzony co do istoty sprawy.

Rozbieżności dotyczące wykładni art. 180 ust. 2 Pzp, w szczególności pkt 6 tego przepisu, mogą niekorzystnie wpłynąć na funkcjonowanie systemu zamówień publicznych, gdyż z jednej strony narażają wykonawców na utratę niemałych środków finansowych związanych z pozbawieniem ich kwoty wpisu. Z drugiej strony, narażają zamawiającego na wydłużenie się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, związanego z zakazem zawarcia umowy przed ogłoszeniem przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Z kolei rozpatrywanie przez Izbę odwołań podlegających odrzuceniu angażuje niepotrzebnie składy orzekające w wykonywanie wyłącznie formalnych czynności.