Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

4 września 2018

NR 147 (Grudzień 2016)

Zagadnienia sporne w zamówieniach podprogowych

0 64

Nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, dokonana 22 czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), zapewne jeszcze wielokrotnie wywoływać będzie rozbieżne poglądy dotyczące wykładni nowo dodanych lub zmodyfikowanych przepisów Pzp. 

Podstawowe uregulowania

Uregulowaniem, które stosunkowo najwcześniej wywołało rozbieżną wykładnię, stał się art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Jest to jeden z istotniejszych przepisów normujących środki ochrony prawnej. Określa bowiem czynności, na które wykonawcom przysługuje prawo wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniach potocznie nazywanych „biuletynowymi” lub „podprogowymi”.

Jeżeli weźmie się pod uwagę, że w 2015 r. opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych 116 055 ogłoszeń o zamówieniach i konkursach (w 2014 r. – 145 341), a w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 2015 r. polscy zamawiający opublikowali tylko 21 380 ogłoszeń o zamówieniach i konkursach (w 2014 r. – 22 300)1, to łatwo zrozumieć, że istotne znaczenie dla całego systemu zamówień publicznych ma prawidłowa wykładnia tej regulacji2.

Na mocy art. 1 pkt 159 ustawy zmieniającej Pzp, częściowo zmodyfikowano i rozszerzono katalog czynności, na które wykonawca może wnieść odwołanie w postępowaniach o zamówienia podprogowe. Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 180 ust. 2 Pzp: Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego;

5) opisu przedmiotu zamówienia;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Pomijając czynność wyboru trybu postępowania, odwołanie w zamówieniach podprogowych przysługuje na dwie kluczowe czynności poprzedzające złożenie ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), to jest określenia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, i trzy istotne czynności wykonywane przez zamawiającego po terminie składania ofert (lub wniosków), odrzucenie oferty (odwołującego), wykluczenie z postępowania (odwołującego) oraz wybór najkorzystniejszej oferty.

Choć jest to zapewne znaczne uproszczenie, które nie obejmuje m.in. naruszeń ustawy Pzp związanych z nieprzekazywaniem lub niezamieszczaniem ogłoszeń o zamówieniach, to można przyjąć, że czynności wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp obejmują w zasadzie kluczowe czynności w postępowaniu, których wykonanie niezgodnie z przepisami ustawy ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

Z prac nad nowelizacją

Uchwalona przez Sejm RP w dniu 13 maja 2016 r. i skierowana do Senatu RP ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w art. 1 pkt 156 lit. a zmieniała art. 180 ust. 2 Pzp w następujący sposób:

a) w ust. 2 w pkt 4 kropkę zastępuje się średnikiem i do-daje się pkt 5 i 6 w brzmieniu:

5) określenia warunków udziału w postępowaniu;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zaproponowane przez Senat poprawki spowodowały zmianę w art. 180 ust. 2 Pzp poprzez zastąpienie w pkt 2 dotychczasowej treści zwrotem „określenia warunków udziału w postępowaniu” oraz wskazanie w pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia jako tej czynności, na którą w postępowaniach w sprawie zamówień podprogowych będzie przysługiwać prawo do wniesienia odwołania.

Na tym etapie procedury ustawodawczej Senat nie dokonywał już zmian w nowo dodanym art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, który w dalszej części niniejszego artykułu będzie głównym tematem analizy.

Jak doszło do rozbieżnej wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp

Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę zestawu do skanowania mikrofilmów, zamieszczając ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 sierpnia 2016 r., czyli po wejściu w życie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W toku postępowania jeden z wykonawców wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2016 r. Podstawą był wybór najkorzystniejszej oferty, o którym odwołujący został zawiadomiony w dniu 23 sierpnia 2016 r. Odwołanie wpłynęło w terminie oraz prawidłowo uiszczono wpis od odwołania.

W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego monitora i komputera. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego i obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Żaden z pozostałych wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego.

Ważne!

Krajowa Izba Odwoławcza, w składzie trzyosobowym, na posiedzeniu niejawnym, działając na podstawie art. 189 ust. 3 Pzp, bez obecności stron, dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp.

Zgodnie z tym przepisem – w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. – Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający KIO, w wyroku z dnia 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1599/16), postanowił odrzucić odwołanie i kosztami postępowania obciążyć odwołującego3.

Uzasadnienie postanowienia KIO

W bardzo ciekawym uzasadnieniu skład orzekający KIO, przywoławszy treść znowelizowanego art. 180 ust. 2 Pzp, stwierdził, że: (...) choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwołania uległ rozszerzeniu, między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego – zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ. (…) Z powodu braku tego typu czynności w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 Pzp stwierdzić należy, że wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie do takiego rozstrzygnięcia.

Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp i użycia w nim przez ustawodawcę sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi, zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.

Skład orzekający KIO podniósł w uzasadnieniu, że za przyjęciem w powyższym rozumieniu przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Ustawodawca, wprowadzając nowe przesłanki wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, nie wykreślił jednak ani nie zmienił przesłanki z pkt 3 (wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia) i 4 (odrzucenia oferty odwołującego), zgodnie z którymi odwołanie ma przysługiwać wobec tych czynności zamawiającego.

Ważne!

Powyższe przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może kryć się czynność odrzucenia oferty odwołującego ani czynność wykluczenia odwołującego z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu byłyby zbędne.

Nie należy zatem domniemywać, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Zdaniem KIO przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp: ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu (…) lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.

W uzasadnieniu postanowienia KIO 1599/16 podniesiono, że: w przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, ponadto w przypadku postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”.

Po nowelizacji ustawodawca zdecydował jedynie o „nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek” umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych, a skoro katalog przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.

Skład orzekający podkreślił, że w postępowaniach podprogowych odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”, w odróżnieniu od postępowań unijnych, gdzie odwołanie przysługuje zarówno na czynności, jak i zaniechania. Skoro sama zasada konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona przesłance).

Jednocześnie w uzasadnieniu KIO dokonała porównania dotychczasowego brzmienia art. 92 ust. 1 Pzp określającego obowiązek zamawiającego dotyczący informowania wykonawców o najważniejszych czynnościach w postępowaniu, z brzmieniem po nowelizacji. KIO orzekła: Ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle nowelizacji zamawiający nie ma obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców, zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W konkluzji skład orzekający stwierdził, że przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się obronić w świetle stanowiska ustawodawcy.

Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie wzrośnie.

KIO przywołała również stanowisko Ministerstwa Rozwoju (autora nowelizacji), które w toku prac legislacyjnych, odnosząc się do uwagi Ministerstwa Środowiska, że rozszerzenie katalogu środków ochrony prawnej ograniczy efektywność, prezentował przedstawiciel Ministerstwa. Stwierdził wówczas, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak, przede wszystkim, poza tym zakresem będą zaniechania zamawiającego, a to znaczna różnica.

Skarga Prezesa UZP na postanowienie KIO 1599/16

Pismem z dnia 26 września 2016 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2016 r. (sygn. akt: KIO 1599/16), zarzucając postanowieniu KIO naruszenie:

  1. art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty oznacza wyłącznie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert, czego konsekwencją było uznanie, iż w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp od wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę, który winien był zostać wykluczony z udziału w postępowaniu lub którego oferta winna była zostać odrzucona – odwołanie nie przysługuje, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do wniosku, iż zaskarżeniu odwołaniem w tych postępowaniach podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna była zostać przez niego odrzucona;
  2. art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy i odrzucenie odwołania z powodu błędnego przyjęcia, iż odwołanie wniesione od czynności wyboru oferty, która powinna była zostać przez zamawiającego uprzednio odrzucona, dotyczy innych okoliczności niż określone w katalogu z art. 180 ust. 2 Pzp.

Prezes UZP wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i umorzenie postępowania odwoławczego4.

Uzasadnienie skargi Prezesa UZP

W uzasadnieniu skargi Prezes UZP stwierdził: Na gruncie przepisów ustawy Pzp nie sposób przyjąć, aby pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty było interpretowane w sposób tak zawężający, jak tego dokonała Izba w zaskarżonym postanowieniu. Postępowanie jest procesem dynamicznym, charakteryzującym się sekwencyjnością zachowań zamawiających w kolejnych etapach, w zależności od trybu, w jakim jest prowadzone. Na proces udzielania zamówienia publicznego składa się szereg kolejno następujących czynności podejmowanych...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy