Zmiana podejścia unijnego do kwestii trybów negocjacyjnych wynika z przekonania, że są określone rodzaje zamówień, których realizacja bez podania przedmiotu zamówienia i warunków umowy w pertraktacjach z przedstawicielami rynku, jest istotnie utrudniona.
POLECAMY
Dyrektywa wprost wskazuje na przykłady zamówień, do których udzielania procedury negocjacyjne (negocjacje z ogłoszeniem lub dialog konkurencyjny) powinny być stosowane:
- projekty innowacyjne,
- duże projekty zintegrowanej infrastruktury transportowej,
- duże sieci komputerowe,
- projekty wymagające złożonego i ustrukturyzowanego finansowania,
- roboty budowlane obejmujące niestandardowe budynki,
- roboty budowlane obejmujące projektowanie lub rozwiązania innowacyjne,
- usługi doradcze,
- usługi architektoniczne i z zakresu inżynierii,
- duże projekty z zakresu technologii informatycznych i komunikacyjnych.
Nie jest to katalog zamknięty przykładowych zamówień, jednak stanowi ważną wskazówkę interpretacyjną pomagającą zdecydować, czy właśnie otwarta procedura negocjacyjna jest w danym przypadku korzystniejsza od procedury przetargowej.
Korzyści płynące z szerszego zastosowania procedur negocjacyjnych są niewątpliwie znaczące, warto jednak poznać zmienione ramy prawne w zakresie stosowania tych trybów. Procedury inne niż podstawowe (przetarg nieograniczony i ograniczony) mogą bowiem być nadal stosowane w razie spełnienia przesłanek określonych w ustawie.
Przesłanki dla trybu negocjacji z ogłoszeniem
Przesłanki zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem (które po nowelizacji są identyczne z przesłankami zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego) są obecnie określone w zmienionym art. 55 ust. 1 Pzp.
Warto pokusić się o porównanie stanu poprzedniego z aktualnym, porównać przesłanki sprzed nowelizacji z aktualnymi, podobnymi co do zakresu ich zastosowania (tabela 1na str. 41).
Przesłanki dla trybu negocjacji bez ogłoszenia
Nie można dać się zwieść mniej restrykcyjnym zasadom wyboru trybu postępowania w przypadku negocjacji z ogłoszeniem – poluzowanie reguł dotyczy wyłącznie procedur konkurencyjnych, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego.
Ważne!
Tryb negocjacji bez ogłoszenia (ale również tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki) jest trybem niekonkurencyjnym. Wykładnia przesłanek jego zastosowania z pewnością będzie zawężająca – z uwagi na faktyczny brak konkurencji takich postępowań i ich zgodności z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych.
Przesłanki merytoryczne zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w zasadzie nie zostały zmienione, zmiany mają charakter głównie redakcyjny (art. 62 Pzp; tabela 2).
Ważne!
Warto zwrócić uwagę na przesłankę zawartą w art. 62 ust. 1 pkt 1 Pzp. Rozszerzono możliwość zastosowania tego trybu w przypadku odrzucenia ofert lub wykluczenia wykonawców w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego. Obecnie można zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia w każdym przypadku odrzucenia ofert z każdego powodu (nie tylko niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia), jak również sytuacji, w której wszyscy wykonawcy zostali z postępowania wykluczeni.
Ważne jest przy tym, aby pierwotne warunki zamówienia pozostały bez zmian. Zmiana pierwotnych warunków zamówienia w takim przypadku powodować będzie, że nie zostaną spełnione przesłanki umożliwiające zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia, a postępowanie takie będzie dotknięte wadą, która może nie umknąć uwadze kontrolerów.
| Przed nowelizacją | Odpowiednik przesłanki w nowym stanie prawnym |
| 1) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione | w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 4 lub 5 lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione – ograniczono tę przesłankę do odrzucenia ofert na podstawie niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, z powodu rażąco niskiej ceny lub wykluczenia wszystkich wykonawców, – dodano przesłankę uprzedniego unieważnienia postępowania na podstawie przekroczenia budżetu zamawiającego, – prowadzone wcześniej postępowanie nie mogło się toczyć w trybie dialogu konkurencyjnego |
| 2) charakter zamówienia lub ryzyko z nim związane uniemożliwiają wcześniejsze dokonanie ich wyceny | ówienie nie może zostać udzielone bez wcześniejszych negocjacji z uwagi na szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań prawnych czy finansowych bądź z uwagi na ryzyko związane z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami – jest to nowa przesłanka, jednak zbliżona do poprzednio określonej w pkt 2, – jest ona bardziej precyzyjna, co może zachęcać do stosowania negocjacji |
| 3) nie można z góry określić szczegółowych cech zamawianych usług | zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny sposób przez odniesienie do określonej normy, europejskiej oceny technicznej, o której mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 lit. c, wspólnej specyfikacji technicznej, o której mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 lit. d, lub referencji technicznej |
| 4) roboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych |
roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne – przesłanka wydaje się szersza od dotychczasowej i powinna sprzyjać stoso- waniu trybu negocjacji z ogłoszeniem w zakresie rozwiązań innowacyjnych i projektowych |
| 5) wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych | bez zmian |
| 6) rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb zamawiającego – jest to nowa przesłanka, być może najlepiej odpowiadająca charakterowi trybu negocjacji z ogłoszeniem |
| Przed nowelizacją | Odpowiednik przesłanki w nowym stanie prawnym |
| 1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione | w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione |
| 2) został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych | bez zmian |
| 3) przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju | przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej w celu osiągnięcia rentowności rynkowej lub pokrycia kosztów badań lub rozwoju |
| 4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem |
bez zmian |
Przebieg negocjacji z ogłoszeniem – zmiany
W zakresie negocjacji z ogłoszeniem zostały wprowadzone zmiany, które w sposób istotny wpływają na przebieg tej procedury:
- Zamawiający nadal nie ma obowiązku udostępniania specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
- Zamawiający ma natomiast obowiązek udostępnienia na stronie internetowej informacji, które mają umożliwić wykonawcom ustalenie charakteru i zakresu zamówienia, jak również podjęcie decyzji w zakresie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 37 ust. 3 Pzp). Informacje te powinny być jednak dostępne od chwili publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (przetargi powyżej progu unijnego) lub zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (poniżej progu unijnego). Informacje mają obejmować szczegóły określenia przedmiotu zamówienia – opis potrzeb i cechy charakterystyczne dostaw, usług lub robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia.
- Nadal po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wolno dokonywać takich zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
- Zgodnie z art. 55a ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek określenia minimalnych wymogów, które muszą spełnić wszystkie oferty. Wymagania te nie powinny być rozumiane jako wymagania formalne, jakie powinny spełniać oferty. Są to takie wymogi odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, których następnie nie wolno zmieniać w toku negocjacji.
- Zmianie uległ art. 54 ust. 1 Pzp w zakresie ofert wstępnych. Do wejścia w życie znowelizowanych przepisów Pzp oferty wstępne nie zawierały ceny, obecnie wykreślono z przepisu postanowienie dotyczące braku ceny w ofertach wstępnych. Należy uznać za dopuszczalne wymaganie przez zamawiającego składania ofert wstępnych niezawierających ceny.
- Cena w ofertach wstępnych na pewno musi być wymagana, jeśli zamawiający dopuszcza możliwość wyboru oferty już na podstawie ofert wstępnych (art. 55a ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp). Takie rozwiązanie przewidziane w ogłoszeniu powoduje, że zamawiający będzie miał możliwość zakończenia postępowania bez prowadzenia negocjacji.
- Nowością jest możliwość podziału negocjacji na etapy. Nie chodzi tutaj , jak się wydaje, o prowadzenie negocjacji w kolejnych turach (to było możliwe na podstawie przepisów sprzed nowelizacji), lecz o możliwość odrzucania ofert po kolejnych etapach negocjacji. W sytuacji, w której zamawiający przewidział taką możliwość, należy po zakończeniu danego etapu wystosować kolejne zaproszenie do składania ofert wstępnych i klasyfikować wykonawców zgodnie ze wszystkimi lub niektórymi kryteriami oceny ofert. Taki mechanizm może okazać się korzystny w przypadku wysoce specjalistycznych zamówień na konkurencyjnych rynkach. W przypadku mniej skomplikowanych umów raczej nie znajdzie zastosowania z uwagi na potencjalnie znaczne wydłużenie postępowania.
- Zgodnie z art. 86 ust. 5 Pzp zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert (nie ofert wstępnych) zamieszcza na stronie internetowej informacje dotyczące:
- kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
- firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie;
- ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Ważne!
Przykład zapisu w ogłoszeniu:
Oferty muszą być zgodne z następującymi minimalnymi wymaganiami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia:
- wykonanie analizy stanu obecnego organizacji zamawiającego poprzez prowadzenie wywiadów z pracownikami zamawiającego w co najmniej pięciu wskazanych przez zamawiającego lokalizacjach na terenie całej Polski,
- wykonanie raportu z analizy organizacji zamawiającego, obejmującego opis wykonanych czynności, wnioski oraz rekomendacje w zakresie zmian koniecznych do zwiększenia efektywności funkcjonowania zamawiającego,
- przeniesienie na zamawiającego praw autorskich do utworów wytworzonych w ramach umowy, w szczególności raportu z analizy organizacji zamawiającego (…).
Podsumowanie
Zmiany w zakresie przebiegu negocjacji bez ogłoszenia są znacznie mniej radykalne. Rozszerzeniu uległ obowiązek przekazywania Komisji Europejskiej informacji o postępowaniu w trybie negocjacji bez ogłoszenia w przypadku, gdy postępowanie to prowadzone jest na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 Pzp. Obecnie w zakresie postępowań powyżej progu unijnego zamawiający na żądanie Komisji przekazuje protokół postępowania.
Ponadto zamawiający zaprasza do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, nie może być ich mniej niż trzech (dotychczas – pięciu), chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest mniejsza – zaproszonych wykonawców nie może być mniej niż dwóch.
