Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo

15 kwietnia 2022

NR 201 (Kwiecień 2022)

Faktyczne zniesienie czynności zamawiającego

0 154

Postępowanie o udzielenie zamówienia, prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, cechuje się swoistym formalizmem. Niemniej jest to pewnego rodzaju zasada, od której występują – jak pokazuje orzecznictwo – znaczne wyjątki.

Jednym z takich wyjątków jest występujące w praktyce udzielania zamówień zjawisko faktycznego zniesienia czynności zamawiającego, czyli anulowanie jednej czynności zamawiającego dzięki wykonanej przez niego innej, późniejszej czynności w postępowaniu.

POLECAMY

Formalizm postępowania 

Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia oczywiście nie jest celem samym w sobie, ale służy urzeczywistnieniu podstawowych zasad udzielania zamówień. Wśród zasad tych można wskazać przede wszystkim: 

  • zasadę przejrzystości, 
  • zasadę uczciwej konkurencji, 
  • zasadę równego traktowania wykonawców,
  • zasadę efektywności.

Formalizm postępowania wymaga zarówno od zamawiających, jak i od wykonawców postępowania według określonych – zdefiniowanych w Prawie zamówień publicznych lub wynikających z orzecznictwa – reguł. Takimi regułami są np.:

  • zasada pisemności, 
  • zasada języka polskiego,
  • „niepisana” zasada jednokrotności uzupełniania podmiotowych środków dowodowych na wezwanie zamawiającego. 

W założeniu formalizm postępowania umożliwia ustandaryzowanie procesu zakupowego oraz kontrolę prawidłowości jego przebiegu. Standaryzacja procesu odgrywa niebagatelną rolę, ponieważ na podstawie tych samych przepisów ustawy Pzp tysiące zamawiających kupują wiele różnorodnych robót budowlanych, dostaw i usług. Tym samym 

Ważne
formalizm postępowania pełni funkcję swoistej ramy, którą każdy zamawiający wypełnia „obrazem” zawierającym szczegóły danego zamówienia (w postaci opisu przedmiotu zamówienia, projektowanych postanowień umownych i innych dokumentów zamówienia). 

Niestety, niektórzy zamawiający – miejmy nadzieję, że w coraz mniejszej liczbie – zdają się pojmować formalizm postępowania jako cel, a nie narzędzie osiągnięcia celu. Celem tym nie jest bowiem genialne przeprowadzenie przetargu, ale udzielenie zamówienia, z poszanowaniem prawa, zaspokajającego uzasadnione potrzeby zamawiającego w duchu pełnej efektywności zakupu.

Orzecznictwo zawiera wiele wyroków, w których zamawiający, sądząc, że działają zgodnie z prawem, ale zapominając o ww. celu prowadzenia postępowania, np. nieprawidłowo opisywali kryteria równoważności wobec stosowanych znaków towarowych, niezasadnie odrzucali prawidłowo złożone oferty z powodu nieistotnych uchybień formalnych, nieprawidłowo oceniali przekazane środki dowodowe lub gwarancje wadialne. A orzeczenia te zapewne są tylko wierzchołkiem góry lodowej, ponieważ takich formalistycznych działań zamawiających jest z pewnością znacznie więcej i pozostaną w ukryciu, przynajmniej do pierwszej kontroli uprawnionego organu.

Formalizm postępowania przejawia się m.in. w tym, że zamawiający działa w postępowaniu za pośrednictwem kierownika zamawiającego lub pełnomocnika kierownika zamawiającego. Tylko osoby posiadające stosowne umocowanie do wykonywania czynności, najczęściej z tytułu pełnionej przez siebie funkcji lub z umocowania, mogą oficjalnie zatwierdzać czynności zamawiającego. Tym samym np. 

Ważne
wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dopiero wtedy staje się czynnością zamawiającego w postępowaniu, gdy zostanie sporządzone we właściwej formie, podpisane przez właściwą osobę, przekazane do właściwego adresata we właściwym czasie. 

Oczywiście oprócz aspektu formalnego istnieje równie istotny aspekt merytoryczny, tj. treść danej czynności (w przypadku wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego takie wezwanie musi być zrozumiałe, wystarczająco precyzyjne, uzasadnione w świetle konkretnego stanu faktycznego). 

Faktyczne zniesienie czynności zamawiającego

Zamawiający, prowadząc postępowanie, wykonuje wiele następujących po sobie czynności. Co bardzo istotne, każda jego czynność (jak również zaniechanie dokonania czynności wymaganej przepisami) może być zbadana pod kątem zgodności z ustawą Pzp przez Krajową Izbę Odwoławczą w pierwszej instancji oraz Sąd Zamówień Publicznych w drugiej instancji. Jednocześnie zamawiający zawsze ma możliwość dokonania, w trybie autokorekty, poprawek w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Tym samym może np. unieważnić wcześniej dokonaną przez siebie czynność (chociażby wezwanie skierowane omyłkowo do wykonawcy).  

Ważne
W praktyce mogą zdarzyć się również sytuacje, gdy zamawiający wykona czynność, która w skutkach znosi poprzednio dokonaną czynność. I to bez konieczności oficjalnego unieważnienia wcześniejszej czynności przez zamawiającego. W uproszczeniu taką instytucję można nazwać faktycznym zniesieniem czynności zamawiającego. Warto o tym pamiętać, ponieważ brak świadomości po stronie zamawiającego może skutkować popełnieniem przez niego błędów w postępowaniu. 

Błędy mogą być wynikiem tego, że zamawiający, nie będąc świadomy, że nie jest już związany swoją wcześniejszą czynnością dokonaną w postępowaniu, wyciąga wobec wykonawcy negatywne konsekwencje związane z niedopełnieniem obowiązku nałożonego czynnością zamawiającego. W takiej sytuacji, ze względu na źle pojmowany formalizm, zamawiający naraża się nie tylko na niekorzystne rozstrzygnięcia KIO lub organów kontrolujących, ale przede wszystkim na złe wydatkowanie środków finansowych i wybór oferty, która w danych okolicznościach wcale nie jest najkorzystniejsza. Jakie mogą to być sytuacje? 

Przykład z orzecznictwa

Jak zwykle najlepszych przykładów dostarcza orzecznictwo KIO i Sądu Zamówień Publicznych. Warto zatem omówić sprawę dotyczącą instytucji faktycznego zniesienia czynności zamawiającego, która znalazła swój finał w Sądzie Zamówień Publicznych w 2021 roku. 

Stan faktyczny:

  1. Zamawiający prowadził na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. przetarg na odbiór odpadów, w którym wymagał od wykonawców, by byli związani swoimi ofertami do 20 stycznia 2021 roku. 
  2. Oferty złożyli m.in. następujący wykonawcy (kolejność na dzień otwarcia ofert): 1. Wykonawca X, 2. Wykonawca Y, 3. Wykonawca Z.
  3. W dniu 14 stycznia 2021 roku zamawiający wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 
  4. Następnie, 18 stycznia 2021 roku, zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy X. W związku z tym Wykonawca Y nie odpowiedział na wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (uznał, że skoro zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, to wezwanie z 14 stycznia 2021 roku stało się bezprzedmiotowe).
  5. Na ww. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawca Z wniósł odwołanie do Prezesa KIO. Po rozpatrzeniu sprawy KIO nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Wykonawcy X z postępowania. 
  6. Zamawiający, wykonując ww. wyrok KIO oraz po ponownym badaniu ofert, wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy Z. Jednocześnie zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy X (wykonując wyrok KIO) oraz ofertę Wykonawcy Y (za nieprzedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp z 2004 roku1). 
  7. Wykonawca Y wniósł odwołanie do Prezesa KIO. W ocenie Wykonawcy Y odrzucenie jego oferty było bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawca ten miał podstawy sądzić, że wobec dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą wezwanie skierowane do wykonawców 14 stycznia 2021 roku przestało istnieć. Innymi słowy – w ocenie Wykonawcy Y nastąpiło faktyczne zniesienie czynności zamawiającego z 14 stycznia 2021 roku przez czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną 18 stycznia 2021 roku.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

Z argumentacją Wykonawcy Y zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza. Wyrokiem z dnia 10 maja 2021 r. (sygn. akt: KIO 973/21) KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty Wykonawcy Y i ponowne zbadanie ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację Wykonawcy Y, że w postępowaniu wystąpiło faktyczne zniesienie czynności zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu: 

Ważne
zamawiający nie wziął pod uwagę, że dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty 18 stycznia 2021 r. przed upływem pierwotnego terminu na przedłużenie terminu związania ofertą zniósł własną czynność z 14 stycznia 2021 r., gdyż uczynił bezcelowym zwrócenie się o przedłużenie terminu związania ofertą, a pierwotny termin związania ofertą – zgodnie z postanowieniami SIWZ – upływał 20 stycznia 2021 r.

Z rozstrzygnięciem KIO nie zgodził się Wykonawca Z (przystępujący po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym) i wniósł skargę do Sądu Zamówień Publicznych. W skrócie, Wykonawca Z twierdził, że wezwanie z 14 stycznia 2021 roku nie stało się bezprzedmiotowe wskutek wyboru najkorzystniejszej oferty 18 stycznia 2021 roku, ponieważ zamawiający moment zakończenia postępowania definiował jako dzień zawarcia umowy. W związku z tym w interesie zamawiającego było to, by mimo dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy X mieć również oferty innych wykonawców, w tym Wykonawcy Y, w których nie upłynął jeszcze termin związania ofertą. 

Sąd Zamówień Publicznych

W dniu 17 sierpnia 2021 roku Sąd Okręgowy w Warszawie2 wydał wyrok (sygn. akt: XXIII Zs 72/21) oddalający skargę Wykonawcy Z. Tym samym ww. wyrok KIO stał się prawomocny. 

Sąd podzielił argumentację Krajowej Izby Odwoławczej. W jego ocenie KIO słusznie uznała, że nie było podstaw odrzucenia oferty Wykonawcy Y ze względu na brak reakcji na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą. Wykonawca Y nie był zobowiązany odpowiadać na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą wobec faktu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Według sądu czynność zamawiającego została zniesiona i wynika to z funkcji przepisu, na podstawie którego wzywa się wykonawców (funkcją tą jest możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przed upływem terminu związania ofertą).

Warto zwrócić uwagę na kilka najciekawszych, w mojej ocenie, sentencji z uzasadnienia tego orzeczenia, aby lepiej zrozumieć motywy rozstrzygnięcia Sądu Zamówień Publicznych:

Na wstępie sąd przypomniał, że wolą racjonalnego ustawodawcy było, by zarówno na gruncie ustawy Pzp z 2004 roku, jak i obecnie obowiązującej ustawy Pzp, wykonawca utrzymywał ważność oferty do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie do zawarcia umowy. 

[…] należy wskazać na brzmienie przepisu art. 220 nPzp (będącego odpowiednikiem art. 85 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp), który w ust. 3 stanowi, że: „w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą [...], zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni”. […] Przepis art. 220 nowej ustawy Prawo zamówień publicznych nie pozostawia zatem już jakichkolwiek wątpliwości, że to niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwotnym terminie uzasadnia zwrócenie się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Biorąc zatem powyższe pod uwagę, zdaniem Sądu Okręgowego wolą racjonalnego ustawodawcy także na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy było założenie jako celu przep...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy