Stosowanie art. 26 ust. 2b Pzp od 2009 r., czyli od momentu jego wprowadzenia, przysparzało wiele problemów. KIO starała się wypracować w orzecznictwie spójne i skuteczne mechanizmy pozwalające na zapobieganie nadużyciom.
POLECAMY
Problematyczne okazały się następujące nadużycia:
- wykorzystywanie tego przepisu w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu wniosków w postępowaniach dwuetapowych,
- uzupełnianie dokumentów obejmujących zobowiązania nowych podmiotów udzielane na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp w zależności od pozycji w rankingu oceny wniosków w postępowaniach dwuetapowych,
- zwielokrotnianie doświadczenia na rzecz kolejnych podmiotów przez wzajemne podzlecanie tej samej usługi, dostawy lub roboty budowlanej w celu udostępnienia tego doświadczenia na rzecz jednego podmiotu (tzw. multiplikacja doświadczenia),
- pozorność lub sztampowy wymiar współpracy pomiędzy podmiotem korzystającym z zasobów a podmiotem je udostępniającym,
- udostępnianie zasobów przez jeden podmiot na rzecz kilku uczestników tego samego postępowania i wycofywanie zobowiązania po otwarciu ofert wobec wykonawców, których oferty okazały się najkorzystniejsze ekonomicznie.
Kolejny element tej instytucji, która od początku stanowiła źródło problemów interpretacyjnych, była kwestia możliwości udostępnienia przez podmiot trzeci zdolności ekonomicznej, gdyż tego rodzaju możliwość nie wynikała wprost z literalnej treści przepisu, a była sygnalizowana w ramach prounijnej jego wykładni. W orzecznictwie, mając na uwadze ww. problemy w stosowaniu i interpretacji art. 26 ust. 2b Pzp, wskazywano m.in. na konieczność przyjęcia założenia o realności udostępnienia zasobów, jako przeciwwagi do jedynie formalnego wykorzystania tej instytucji w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Kwestia ta została podniesiona w ramach sprawy odwoławczej, sygn. akt: KIO 1014/14, przez skierowanie zapytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości UE w dniu 18 czerwca 2014 r.
Przed zajęciem stanowiska przez TSUE doszło jednak do zmiany przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, w tym do uzupełnienia uregulowanej w nim instytucji o kolejne rozwiązania.
Odpowiedź Trybunału zawarta w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: C-324/14, pozwoliła jednak na ujednolicenie orzecznictwa krajowego dzięki wykorzystaniu praktycznych wskazówek podanych w orzeczeniu.
Odnosiły się one do realności udostępnianego zasobu, możliwości wprowadzenia przez podmiot zamawiający w określonych przypadkach zasad dysponowania zasobami podmiotu trzeciego oraz modyfikowania przez wykonawców swoich oświadczeń po terminie otwarcia ofert.
Wcześniej jednak, nowelizacją ustawy Pzp, która weszła w życie 19 października 2014 r., rozszerzono zakres udostępnienia o zasoby ekonomiczne, wprowadzając jednocześnie, w ramach dodanego do art. 26 ust. 2e, solidarną odpowiedzialność podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów łącznie z wykonawcą korzystającym z tych zasobów.
Nowelizacja z 2016 r. w miejsce art. 26 ust. 2b Pzp wprowadziła art. 22a Pzp, w ramach którego zawarto nową, kompleksową regulację omawianej instytucji. Ustawodawca krajowy na przestrzeni lat starał się zniwelować problemy sygnalizowane przez orzecznictwo KIO i sądów okręgowych oraz – co istotne – wdrożył w życie wytyczne ujęte w ww. orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE.
Orzeczenie to należy uznać za jeden z najistotniejszych elementów kształtowania instytucji powołania się na zasoby innego podmiotu w ramach krajowego systemu zamówień publicznych, którego wydanie nakreśliło kierunek interpretacji tej instytucji, pozwalający na jej ostateczne ukształtowanie w ramach ostatniej nowelizacji ustawy Pzp wdrażającej dyrektywy 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.
