JEDZ – wątpliwości i obowiązki

Dokument zawiera oświadczenia wykonawcy, że nie podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu, spełnia kryteria selekcji i kwalifikacji, a w przypadku polegania na zdolności innych podmiotów dokument ten potwierdza również spełnianie właściwych kryteriów przez podmioty, które użyczają swój potencjał. Zamawiający może także żądać przedstawienia formularzy JEDZ w odniesieniu do podwykonawców w kontekście braku podstaw do wykluczenia ich z postępowania.

JEDZ jest dostępny we wszystkich językach UE i wymagany w procedurach udzielania zamówień publicznych w całej Unii Europejskiej. Zastępuje pełną dokumentację dowodową (wszystkie dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia) stosowaną dotychczas w przetargach powyżej progu unijnego, co oznacza uproszczenie dostępu do wspólnego rynku zamówień na terenie UE.

Odformalizowanie procedury

Wzór standardowego formularza JEDZ oraz instrukcje dotyczące jego stosowania zawarte są w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE L 3/16 z 2016 r.), wydanym m.in. na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18WE (Dz. Urz. UE L 94/65 z 2014 r.).

Potwierdza to uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt: KIO KU 20/17, w której stwierdzono, że z art. 25 ust. 1 Pzp¹ nie wynika, aby zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia wymogów podmiotowych wykonawcy jedynie na podstawie złożonych oświadczeń.

KIO podzieliła stanowisko zamawiającego, uznając, że słusznie wskazał, iż z przepisów ustawy nie wynika obowiązek żądania łącznie wszystkich wymienionych w rozporządzeniu dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy i potwierdzenia spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu.

Z tego powodu oświadczenie składane przez wykonawcę na formularzu JEDZ ma charakter ostateczny. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 888/17, w którym stwierdzono: (…) odformalizowanie postępowania, na które wskazywano, nie polega na tym, że nie podaje się informacji bądź podaje się jakiekolwiek informacje. Odformali-zowanie procedury polega na tym, że na etapie składania JEDZ wykonawca zobowiązany jest do jasnego i precyzyjnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli na sprawdzenie zdolności wykonawcy i spełnienia przez niego warunków. Wykonawca na tym etapie postępowania nie musi składać dużej liczby dokumentów. Nie zmienia się bowiem sposób oceny i weryfikacji zdolności wykonawców, wszyscy muszą wykazać się spełnieniem warunków oraz przedstawić w tym zakresie stosowne zobowiązania, czyli JEDZ jest dokumentem kategorycznym, jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji, jakie wykonawca przedstawia za jego pomocą.

KIO podkreśla, że złożenie oświadczeń przez wykonawców nie jest testem na umiejętność uzupełnienia JEDZ, ale sposobem na realne odformalizowanie postępowania, które jednocześnie pozwala zamawiającemu na prowadzenie weryfikacji wykonawców, którzy nie są zobowiązani do złożenia na tym etapie postępowania dokumentów.

W orzeczeniu KIO z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1183/17, znajduje się stwierdzenie, że wykonawca jest związany oświadczeniem zawartym w JEDZ, do którego zmiany może zgłaszać tylko w szczególnie uzasadnionych okolicznościach.

Tajemnica przedsiębiorstwa

W kontekście składania JEDZ pojawia się istotne pytanie o jego charakter w sytuacji konieczności (możliwości) złożenia zastrzeżenia wobec zawartych w nim informacji

Odformalizowanie procedury polega na tym, że na etapie składania JEDZ wykonawca zobowiązany jest do jasnego i precyzyjnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli na sprawdzenie zdolności wykonawcy i spełnienia przez niego warunków.

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a także – co się z tym wiąże – zachowania bezpieczeństwa przy przesyłaniu tego dokumentu.

Jedną z istotnych przesłanek, konieczną do wykazania w sytuacji, gdy określone informacje wykonawca chce objąć tajemnicą przedsiębiorstwa, jest kwestia poufności, której w sytuacji przesłania dokumentów pocztą elektroniczną można nie dochować.

Tym samym, jeżeli wykonawca zaniedbał ciążące na nim obowiązki, zamawiający jest zwolniony z zachowania poufności względem zastrzeżonych w ofercie informacji.

Należy zauważyć, że co do zasady, informacje zawarte w JEDZ mają charakter jawny. W każdej sytuacji należy jednak odnieść się do rodzaju zastrzeżonych informacji i przesłanek do ich utajnienia, które wskazał wykonawca. KIO wielokrotnie stwierdzała, że fakt, iż dane informacje należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, każdorazowo podlega indywidualnemu badaniu i ocenie, zależy to bowiem od ich treści i znaczenia. Tym niemniej, wskazują na to orzeczenia KIO (zob. np. wyrok z dnia 13 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 381/17): (…) racjonalny ustawodawca nie zakładałby sporządzania tego typu dokumentu z informacjami o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa czy innej informacji prawnie chronionej.

W zakresie informacji składnych na formularzu JEDZ, które potencjalnie mogłyby być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, warto wskazać na wykaz pracowników technicznych lub służb technicznych, które wykonawca kieruje do realizacji zamówienia.

W orzeczeniach KIO pojawia się także stwierdzenie, że wiele z takich danych można pozyskać z ogólnodostępnych rejestrów (tak np. w przypadku: geodetów, radców prawnych, osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie), a ponadto, co także nie jest bez znaczenia, jeśli podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest podmiotem wydatkującym środki publiczne, to dobro publiczne sprzeciwia się ochronie wykazu osób i traktowaniu tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14: jeśli wartością podlegającą ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa, miałaby być informacja o tym, że wykonawca współpracuje z daną osobą, a wartość tej informacji wyrażać się ma w ewentualnej szkodzie, jaką wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy przez tę osobę (na co wskazywali wszyscy trzej wykonawcy), względnie – w wyniku jej odejścia do konkurencji (wzbogacenie konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej pozycji na rynku), to należy wskazać, że właściwym narzędziem zabezpieczenia się przez wykonawcę przed utratą danego specjalisty byłoby na przykład zawarcie umów z tymi osobami „na wyłączność” czy wprowadzenie w ramach porozumień kreujących wzajemne stosunki odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. W takich przypadkach porozumienia powinny zabezpieczać interesy wykonawców. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa, jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznaje za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe.

Po 18 kwietnia

Formularz JEDZ nie może być złożony na nośniku takim, jak płyta CD lub pendrive. Wynika to wprost z definicji, do której odwołuje się art. 10a ust. 1 Pzp: W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem”, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Zgodnie z art. 2 pkt 17 Pzp środki komunikacji elektronicznej to środki w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r., poz. 1422, z 2015 r., poz. 1844 oraz z 2016 r., poz. 147 i 615) lub faks.

Środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ww. ustawy to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztą elektroniczną.

Z kolei zamawiający po otwarciu ofert za pomocą hasła odszyfrowuje JEDZ i bada poprawność złożonego oświadczenia. W razie konieczności jego uzupełnienia przekazuje wykonawcy wezwanie do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zaś wykonawca, odsyłając pocztą elektroniczną dokument zamawiającemu podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie musi go już na tym etapie zaszyfrowywać.

Przy uzupełnianiu JEDZ warto pamiętać, że data na dokumencie ma być aktualna. W wyroku z dnia 30 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 430/17, stwierdzono m.in.: Zdaniem Izby nie może być tak, że wykonawca, dokonując uzupełnienia JEDZ, zmuszany jest niejako do antydatowania oświadczeń w nim zawartych. Wydaje się wręcz dopuszczalne posłużenie się w ocenie tej kwestii fikcją zakładającą, że niezależnie od tego, czy w JEDZ wskazano jakąkolwiek datę, czy też nie, to biorąc pod uwagę, że składany jest on w związku z ubieganiem się o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego, przyjmować należy, że potwierdza on stan na dzień składania ofert, jak to wynika z przepisu art. 25a ust. 1 Pzp.

Należy zwrócić uwagę, że w przypadku użycia poczty elektronicznej mogą zostać niespełnione warunki określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320), gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia, jeżeli środek komunikacji elektronicznej nie jest systemem teleinformatycznym, wymaga zapewnienia co najmniej:

• nienaruszalności, czyli ochrony przed nieautoryzowanym dostępem do informacji, w tym użycia bezpiecznego szyfrowanego połączenia,
• integralności przekazywanych informacji (aby oświadczenie nie zostało zmodyfikowane w sposób nieuprawniony),
• autentyczności (pewność co do pochodzenia danych, czyli autorstwa i treści),
• możliwości stosowania pieczęci elektronicznej albo podpisu elektronicznego, innego niż kwalifikowany podpis elektroniczny.

Trzeba zauważyć także, że istnieją pewne niebezpieczeństwa natury technicznej i prawnej związane z użyciem poczty elektronicznej, w tym:

• weryfikacja czasu nadesłania dokumentu odsyła do czasu ustawionego na serwerze pocztowym zamawiającego (brak weryfikacji daty pewnej),
• serwer pocztowy automatycznie może nie potwierdzać dostarczenia poczty, może także uznać e-mail wykonawcy za spam,
• przepełnienie skrzynki e-mailowej zamawiającego może uniemożliwić dostarczenie poczty,
• sytuacja, w której hasło do pliku nie zostanie dołączone do oferty papierowej lub będzie wadliwe.

W kontekście ostatniego z elementów trzeba podkreślić, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości uzupełnienia haseł do plików w przypadku ich braku lub wadliwości, a z kolei nie ma też możliwości uznania, że dokumentu nie otrzymano, w sytuacji gdy został on wysłany przez wykonawcę, a jedynie zamawiający będzie pozbawiony dostępu do niego.

Warto także nadmienić, że ww. rozporządzenie nakazuje prowadzenie archiwum elektronicznego także w odniesieniu do składanych elektronicznie formularzy JEDZ od 18 kwietnia 2018 r. Wydaje się, że najbezpieczniejszym i zgodnym z przepisami prawa sposobem przekazania dokumentu JEDZ jest wykorzystanie do tego celu systemu informatycznego.

Pełnomocnictwo do podpisania JEDZ i oferty

Kolejnym istotnym problemem jest sposób podpisania JEDZ w sytuacji, gdy będzie on miał formę elektroniczną, ponieważ do jego podpisania konieczne jest posiadanie przez wszystkie osoby reprezentujące dany podmiot kwalifikowanych podpisów elektronicznych potwierdzonych aktualnym certyfikatem i złożenie ich na dokumencie lub złożenie bezpiecznego podpisu elektronicznego potwierdzonego aktualnym certyfikatem przez osobę/osoby umocowaną/e do tej czynności.

W kontekście zastrzeżonej dla tego dokumentu formy, co wprost wynika z brzmienia art. 10a ust. 5 Pzp, warto przyjrzeć się kwestii pełnomocnictwa do dokonania tej czynności. Wskazuje się obecnie na kilka istotnych kwestii.

Zgodnie z art. 25 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE.

Kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym w jednym państwie członkowskim UE jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we wszystkich pozostałych państwach członkowskich.

Zgodnie z art. 26 ww. rozporządzenia zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi: jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu, umożliwia ustalenie jego tożsamości, jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może – z dużą dozą pewności – użyć pod wyłączną swoją kontrolą oraz jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna.

W kwestii pełnomocnictwa do podpisania elektronicznego JEDZ trzeba po pierwsze zauważyć, że art. 14 Pzp odsyła w sprawach nią nieuregulowanych do przepisów Kodeksu cywilnego. Po drugie art. 99 § 1 k.c. wskazuje, że jeżeli do ważności czynności prawnej zastrzeżona została określona forma, to także i pełnomocnictwo powinno tę formę zachowywać. Dalej trzeba zauważyć, że forma elektroniczna z podpisem kwalifikowanym zastępuje formę pisemną, ale reguła ta działa w jedną stronę (zob. art. 781 k.c.). Stąd pojawia się istotne pytanie: Czy pełnomocnictwo obejmujące wszystkie czynności składające się na złożenie oferty w formie papierowej jest obecnie skuteczne także w przypadku, gdy pełnomocnik składa JEDZ opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym?

Według Anny Prigan³ obowiązujące w Polsce bezpośrednio i przytaczane już wyżej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE ustanawia równoważność formy pisemnej i elektronicznej (w art. 25 ust. 2), rozumianej jako równoważność działającą w obie strony. Autorka wskazuje, że: (…) celem rozporządzenia nr 910/2014 (za motywem 49 preambuły) jest bowiem, aby nie kwestionować skutku prawnego podpisu elektronicznego. Jednakże to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem wymogów przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu, zgodnie z którymi kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu.

Cytowany art. 25 ust. 2 ww. rozporządzenia ma brzmienie: Kwalifikowany podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu. Wydaje się, że nie znaczy to, iż forma pisemna z podpisem własnoręcznym zastępuje formę elektroniczną z podpisem kwalifikowanym.

Przypisy:

1. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.).
2. Zob. //www.uzp.gov.pl/aktualnosci/elektroniczny-jedz.
3. //www.codozasady.pl/co-z-pelnomocnictwem-do-elektronicz- nego-jedz-a/