Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo

8 października 2019

NR 178 (Październik 2019)

Konsorcjum w zamówieniach publicznych

0 15

Pojęcie konsorcjum, z języka łacińskiego consortium, do nomenklatury prawniczej zaimplementowane zostało z prawa rzymskiego. W starożytnym Rzymie konsorcjum oznaczało współudział, spółkę, np. pomiędzy współdziedzicami. 

Polski prawodawca nie ustanowił definicji legalnej i kompleksowej regulacji normatywnej konsorcjum. Mimo to pojęcie występuje w szeregu aktów prawnych, przy czym jedynie w niektórych z nich dookreślono, co należy przez nie rozumieć. Najbardziej ogólnie konsorcjum można zdefiniować jako formę organizacyjną kooperacji gospodarczej – formę współpracy dwóch lub więcej podmiotów w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego1

Ustawa – Prawo zamówień publicznych jest aktem normatywnym, który w praktyce najczęściej znajduje zastosowanie wobec konsorcjum, choć w ustawie próżno można szukać tego terminu. Wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, dzięki zawarciu umowy konsorcjum, mogą spełnić kryteria selekcji, warunki udziału w postępowaniu lub są w stanie zaoferować korzystniejszą ekonomicznie ofertę.

Mimo że możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie w przetargach publicznych jest normą, to przysparza zamawiającym oraz wykonawcom wiele problemów. Spowodowane jest to brakiem kompleksowych regulacji prawnych, niejednolitymi liniami orzeczniczymi Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych oraz niewielką liczbą opinii prawnych dotyczących wykładni przepisów w zakresie przedmiotowego zagadnienia. 

W niniejszym artykule opisano, jakie problemy po stronie zamawiających i wykonawców mogą powstać podczas udziału konsorcjum w przetargu oraz w jaki sposób można ich uniknąć. Przepisy prawa wspólnotowego i krajowego, orzecznictwo KIO, SO, Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz dorobek doktryny stanowiły materiał źródłowy, na podstawie którego dokonano analizy. 


Przepisy prawa


W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych zawarto podstawowe normy prawne dotyczące udzielania zamówień publicznych, które państwa członkowskie wspólnoty europejskiej zobowiązane były zaimplementować do przepisów krajowych. 

Ważne!

W art. 19 ust. 2 i 3 dyrektywy znajdują się regulacje dotyczące udziału konsorcjum w postępowaniach przetargowych. Zgodnie z przepisami dyrektywy grupy wykonawców mogą brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dowolnej formie prawnej. To, w jaki sposób konsorcjanci wezmą udział w przetargu, nie może być narzucone przez instytucję zamawiającą lub państwo członkowskie. W świetle dyrektywy wystarczające jest zatem wspólne złożenie oferty bądź wniosku bez określenia formuły prawnej kooperacji. 

Uściślenie zasad współpracy konsorcjantów może być wymagane na podstawie odrębnych przepisów prawa obowiązującego w państwach wspólnoty europejskiej. Ponadto przepisy dyrektywy pozwalają określić zamawiającemu szczególny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie należy tego rozumieć poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do wprowadzenia innych warunków ponad te, które dotyczą wykonawców biorących udział w przetargu pojedynczo.

Ważne!

Szczególny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu określony dla konsorcjum powinien ograniczać się jedynie do technicznego sposobu wypełnienia bądź udokumentowania warunków kwalifikacjiX. Określenie szczególnego sposobu spełnienia warunków powinno mieć charakter obiektywnie uzasadniony i proporcjonalny. 

Dodatkowo, zgodnie z art. 19 ust. 2 dyrektywy, zamawiający może określić dla konsorcjum odmienne od nakładanych na pojedynczych uczestników warunki realizacji zamówienia. Niemniej jednak sprecyzowanie szczególnych zasad realizacji kontraktu musi być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne.

W ustawie – Prawo zamówień publicznych nie ma definicji legalnej konsorcjum. Ponadto ani razu nie użyto w niej słowa „konsorcjum”. Nie oznacza to jednak, że w ustawie Pzp brakuje jakiejkolwiek regulacji dotyczącej wspólnego udziału wykonawców w przetargu. W art. 23 Pzp zawarto najważniejsze normy prawne dotyczące startu konsorcjum w przetargach publicznych. Zgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp w przypadku gdy wykonawcy zdecydują się na wspólny udział w postępowaniu przetargowym, muszą określić swojego reprezentanta. Oznacza to, że w ofercie powinni przedłożyć zamawiającemu dokument, z którego wynika, kto oraz w jakim zakresie reprezentuje daną grupę wykonawców. 

Z art. 23 ust. 3 Pzp wynika, iż do każdego z osobna podmiotu wchodzącego w skład konsorcjum stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy. Innymi słowy, każdy z członków konsorcjum oddzielnie musi wykazać brak podstaw wykluczenia z postępowania przetargowego. Ponadto zamawiający może przed podpisaniem umowy żądać przedłożenia dokumentu regulującego współpracę podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, co wynika z art. 23 ust. 4 Pzp. 

Nowelizacją ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. prawodawca do art. 23 Pzp dodał dwa nowe przepisy, których treść została zaimplementowana wprost z dyrektywy. Jednym z nich jest art. 23 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić szczególny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Drugi dodany do ustawy Pzp przepis zawarto w art. 23 ust. 6. Pozwala on określić konsorcjum szczególne warunki realizacji kontraktu. Każdorazowo korzystając z nowo dodanych do art. 23 przepisów, zamawiający winien posiadać uzasadnienie, a określenie szczególnych warunków udziału w postępowaniu lub odmiennego sposobu realizacji kontraktu musi być także proporcjonalne. 

Zgodnie z art. 141 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odpowiedzialność ta polega na tym, że wierzyciel, tj. zamawiający, może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych2

Ważne!

Zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym w kontekście konsorcjum w pierwszej kolejności należy odnieść się do art. 353 § 1 k.c.  W przywołanym przepisie wyrażona jest fundamentalna zasada swobody zawierania umów, zgodnie z którą przedsiębiorcy mogą ułożyć treść umowy konsorcjum wedle swojego uznania, o ile nie sprzeciwia się to naturze tego stosunku, przepisom prawa albo zasadom współżycia społecznego. 

Ważne!

Z przepisów Kodeksu cywilnego wynika, iż konsorcjum jest niczym innym jak umową zawartą pomiędzy przedsiębiorcami w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia. Do umowy konsorcjum mają zastosowanie przepisy ogólne dotyczące czynności prawnych, zawarte w art. 56–65 k.c. oraz przepisy ogólne dotyczące zawierania umów, które są uregulowane w art. 66–81 k.c. 

Ponieważ umowa konsorcjum stanowi wspólne oświadczenie woli, należy pamiętać o możliwości zastosowania przepisów Kodeksu cywilnego poświęconych wadom tego typu oświadczenia, znajdujących się w art. 82–88 k.c.3

Umowa pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład konsorcjum swoją budową przypomina umowę spółki cywilnej, o której mowa w Kodeksie cywilnym. Charakterystyczne przepisy stanowiące o podobieństwach tych umów zawarto np. w art. 860 i 864 k.c. Treść powyższych artykułów stanowi odpowiednio, iż przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie swoich wkładów oraz że za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiedzialni są solidarnie. 

W uchwalonej we wrześniu br. ustawie – Prawo zamówień publicznych, która ma wejść w życie 1 stycznia 2021 r. , zawarto normy dotyczące udziału konsorcjum w postępowaniach przetargowych. Stanowią one w większości implementację przepisów unijnej dyrektywy. Część przepisów zawartych w nowej ustawie to kontynuacja aktualnych regulacji ustawy Pzp. Jednak w nowej ustawie Pzp znajduje się więcej niż w aktualnych regulacjach przepisów dotyczących konsorcjum w zamówieniach publicznych. 

Ważne!

Pewnego rodzaju novum w odniesieniu do aktualnego porządku prawnego jest propozycja dodania przepisu, który stanowi, iż zamawiający nie może wymagać od konsorcjantów posiadania określonej formy prawnej do udziału w postępowaniu przetargowym. Jednak w przypadku gdy do właściwej realizacji zamówienia wymagana jest konkretna forma prawna, zamawiający może wymagać przyjęcia jej od wykonawcy. 

W nowym Pzp zawarto także przepis, który określa sposób spełnienia warunków udziału przez konsorcjum w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zgodnie z nim warunek jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej i zrealizuje tę część zamówienia, do której te uprawnienia są wymagane. Ponadto w zakresie warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia podmioty wchodzące w skład konsorcjum mogą polegać na zdolności wykonawców, którzy wykonują roboty budowlane lub usługi w zakresie, w jakim zdolności te są wymagane. W opisanych powyżej przypadkach konsorcjanci muszą wskazać, które części zamówienia wykonują poszczególni z nich.

Ważne!

Nowością w odniesieniu do aktualnego porządku prawnego jest również wyjątek od ponoszenia przez konsorcjum solidarnej odpowiedzialności wykonawców za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z propozycją przepisu wykonawcy nie ponoszą solidarnej odpowiedzialności w przypadku udzielenia zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego, które dotyczy zakupu innowacyjnego przedmiotu zamówienia. Wówczas wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum ponoszą odpowiedzialność za wykonanie i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w odniesieniu do części, którą zrealizowali zgodnie z umową.


Problemy z konsorcjum w zamówieniach publicznych


W praktyce zdarza się, że jeden z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum ogłasza swoją upadłość lub nie jest zainteresowany dalszą realizacją kontaktu. Wówczas zamawiający staje przed dylematem, co zrobić. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym niedopuszczalna jest zmiana strony umowy w sprawie zamówienia publicznego polegająca na tym, że z konsorcjum wystąpi jeden z uczestników. Wydaje się zatem, iż w przypadku wystąpienia członka konsorcjum na etapie realizacji umowy racjonalnym rozwiązaniem jest jej wypowiedzenie. 

Zamawiający nie może np. aneksować umowy poprzez zmianę komparycji i usunięcie w niej jednego z członków konsorcjum. Wyłączenie podmiotu wchodzącego w skład konsorcjum będzie naruszeniem ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych i może być rozpatrywane jako obejście ustawy. 

Zazwyczaj konsorcjum tworzone jest po to, aby wykonawcy mogli spełnić warunki udziału w postępowaniu. Skoro jeden z członków konsorcjum podczas realizacji umowy nagle postanawia je opuścić, to z dużą dozą prawdopodobieństwa można założyć, iż drugi z wykonawców nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu postawionych pierwotnie przez zamawiającego. 
Z dostępnych publikacji dotyczących opisywanego zagadnienia można wywnioskować, że jedyną możliwą formą przekształceń po stronie podmiotowej – dopuszczalną na gruncie regulacji Pzp – jest przekształcenie, które ma swoje źródło z tzw. sukcesji generalnej4.

Wyżej podniesione kwestie w pełni potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1904/09: (…) Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – po terminie otwarcia ofert – nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum występuje jeden z jego uczestników (…). Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy porównać do czynności wycofania oferty. (…) ideą zawiązania konsorcjum nie jest tylko i wyłącznie spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego, ale również wspólna realizacja danego zamówienia publicznego. Odejście od tego modelu powoduje możliwość pozornego zawiązywania konsorcjów, w których lider konsorcjum (podmiot wiodący) niejako dobiera sobie innych wykonawców, którzy jedynie dla spełnienia warunków podmiotowych zostali zaproszeni do udziału w konsorcjum. Z takim postępowaniem nie sposób się zgodzić, gdyż przyzwolenie na powyższe zachowanie powoduje ominięcie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, które z kolei prowadzi do zawarcia nieważnej umowy w trybie art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. 

Inaczej wygląda kwestia zamiany lidera konsorcjum w toku postępowania przetargowego. W ustawie Pzp nie ma przepisu, który stanowi o formie i sposobie uregulowania stosunków wewnętrznych członków konsorcjum na etapie składania ofert, poza ustanow...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy