Konsorcjum w zamówieniach publicznych

Polski prawodawca nie ustanowił definicji legalnej i kompleksowej regulacji normatywnej konsorcjum. Mimo to pojęcie występuje w szeregu aktów prawnych, przy czym jedynie w niektórych z nich dookreślono, co należy przez nie rozumieć. Najbardziej ogólnie konsorcjum można zdefiniować jako formę organizacyjną kooperacji gospodarczej – formę współpracy dwóch lub więcej podmiotów w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego¹. 

Ustawa – Prawo zamówień publicznych jest aktem normatywnym, który w praktyce najczęściej znajduje zastosowanie wobec konsorcjum, choć w ustawie próżno można szukać tego terminu. Wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, dzięki zawarciu umowy konsorcjum, mogą spełnić kryteria selekcji, warunki udziału w postępowaniu lub są w stanie zaoferować korzystniejszą ekonomicznie ofertę.

Mimo że możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie w przetargach publicznych jest normą, to przysparza zamawiającym oraz wykonawcom wiele problemów. Spowodowane jest to brakiem kompleksowych regulacji prawnych, niejednolitymi liniami orzeczniczymi Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych oraz niewielką liczbą opinii prawnych dotyczących wykładni przepisów w zakresie przedmiotowego zagadnienia. 

W niniejszym artykule opisano, jakie problemy po stronie zamawiających i wykonawców mogą powstać podczas udziału konsorcjum w przetargu oraz w jaki sposób można ich uniknąć. Przepisy prawa wspólnotowego i krajowego, orzecznictwo KIO, SO, Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz dorobek doktryny stanowiły materiał źródłowy, na podstawie którego dokonano analizy. 

Przepisy prawa

W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych zawarto podstawowe normy prawne dotyczące udzielania zamówień publicznych, które państwa członkowskie wspólnoty europejskiej zobowiązane były zaimplementować do przepisów krajowych. 

Uściślenie zasad współpracy konsorcjantów może być wymagane na podstawie odrębnych przepisów prawa obowiązującego w państwach wspólnoty europejskiej. Ponadto przepisy dyrektywy pozwalają określić zamawiającemu szczególny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie należy tego rozumieć poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do wprowadzenia innych warunków ponad te, które dotyczą wykonawców biorących udział w przetargu pojedynczo.

Dodatkowo, zgodnie z art. 19 ust. 2 dyrektywy, zamawiający może określić dla konsorcjum odmienne od nakładanych na pojedynczych uczestników warunki realizacji zamówienia. Niemniej jednak sprecyzowanie szczególnych zasad realizacji kontraktu musi być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne.

W ustawie – Prawo zamówień publicznych nie ma definicji legalnej konsorcjum. Ponadto ani razu nie użyto w niej słowa „konsorcjum”. Nie oznacza to jednak, że w ustawie Pzp brakuje jakiejkolwiek regulacji dotyczącej wspólnego udziału wykonawców w przetargu. W art. 23 Pzp zawarto najważniejsze normy prawne dotyczące startu konsorcjum w przetargach publicznych. Zgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp w przypadku gdy wykonawcy zdecydują się na wspólny udział w postępowaniu przetargowym, muszą określić swojego reprezentanta. Oznacza to, że w ofercie powinni przedłożyć zamawiającemu dokument, z którego wynika, kto oraz w jakim zakresie reprezentuje daną grupę wykonawców. 

Z art. 23 ust. 3 Pzp wynika, iż do każdego z osobna podmiotu wchodzącego w skład konsorcjum stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy. Innymi słowy, każdy z członków konsorcjum oddzielnie musi wykazać brak podstaw wykluczenia z postępowania przetargowego. Ponadto zamawiający może przed podpisaniem umowy żądać przedłożenia dokumentu regulującego współpracę podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, co wynika z art. 23 ust. 4 Pzp. 

Nowelizacją ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. prawodawca do art. 23 Pzp dodał dwa nowe przepisy, których treść została zaimplementowana wprost z dyrektywy. Jednym z nich jest art. 23 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić szczególny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Drugi dodany do ustawy Pzp przepis zawarto w art. 23 ust. 6. Pozwala on określić konsorcjum szczególne warunki realizacji kontraktu. Każdorazowo korzystając z nowo dodanych do art. 23 przepisów, zamawiający winien posiadać uzasadnienie, a określenie szczególnych warunków udziału w postępowaniu lub odmiennego sposobu realizacji kontraktu musi być także proporcjonalne. 

Zgodnie z art. 141 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odpowiedzialność ta polega na tym, że wierzyciel, tj. zamawiający, może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych². 

Ponieważ umowa konsorcjum stanowi wspólne oświadczenie woli, należy pamiętać o możliwości zastosowania przepisów Kodeksu cywilnego poświęconych wadom tego typu oświadczenia, znajdujących się w art. 82–88 k.c.³

Umowa pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład konsorcjum swoją budową przypomina umowę spółki cywilnej, o której mowa w Kodeksie cywilnym. Charakterystyczne przepisy stanowiące o podobieństwach tych umów zawarto np. w art. 860 i 864 k.c. Treść powyższych artykułów stanowi odpowiednio, iż przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie swoich wkładów oraz że za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiedzialni są solidarnie. 

W uchwalonej we wrześniu br. ustawie – Prawo zamówień publicznych, która ma wejść w życie 1 stycznia 2021 r. , zawarto normy dotyczące udziału konsorcjum w postępowaniach przetargowych. Stanowią one w większości implementację przepisów unijnej dyrektywy. Część przepisów zawartych w nowej ustawie to kontynuacja aktualnych regulacji ustawy Pzp. Jednak w nowej ustawie Pzp znajduje się więcej niż w aktualnych regulacjach przepisów dotyczących konsorcjum w zamówieniach publicznych. 

W nowym Pzp zawarto także przepis, który określa sposób spełnienia warunków udziału przez konsorcjum w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zgodnie z nim warunek jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej i zrealizuje tę część zamówienia, do której te uprawnienia są wymagane. Ponadto w zakresie warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia podmioty wchodzące w skład konsorcjum mogą polegać na zdolności wykonawców, którzy wykonują roboty budowlane lub usługi w zakresie, w jakim zdolności te są wymagane. W opisanych powyżej przypadkach konsorcjanci muszą wskazać, które części zamówienia wykonują poszczególni z nich.

Problemy z konsorcjum w zamówieniach publicznych

W praktyce zdarza się, że jeden z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum ogłasza swoją upadłość lub nie jest zainteresowany dalszą realizacją kontaktu. Wówczas zamawiający staje przed dylematem, co zrobić. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym niedopuszczalna jest zmiana strony umowy w sprawie zamówienia publicznego polegająca na tym, że z konsorcjum wystąpi jeden z uczestników. Wydaje się zatem, iż w przypadku wystąpienia członka konsorcjum na etapie realizacji umowy racjonalnym rozwiązaniem jest jej wypowiedzenie. 

Zamawiający nie może np. aneksować umowy poprzez zmianę komparycji i usunięcie w niej jednego z członków konsorcjum. Wyłączenie podmiotu wchodzącego w skład konsorcjum będzie naruszeniem ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych i może być rozpatrywane jako obejście ustawy. 

Zazwyczaj konsorcjum tworzone jest po to, aby wykonawcy mogli spełnić warunki udziału w postępowaniu. Skoro jeden z członków konsorcjum podczas realizacji umowy nagle postanawia je opuścić, to z dużą dozą prawdopodobieństwa można założyć, iż drugi z wykonawców nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu postawionych pierwotnie przez zamawiającego. 
Z dostępnych publikacji dotyczących opisywanego zagadnienia można wywnioskować, że jedyną możliwą formą przekształceń po stronie podmiotowej – dopuszczalną na gruncie regulacji Pzp – jest przekształcenie, które ma swoje źródło z tzw. sukcesji generalnej⁴.

Wyżej podniesione kwestie w pełni potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1904/09: (…) Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – po terminie otwarcia ofert – nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum występuje jeden z jego uczestników (…). Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy porównać do czynności wycofania oferty. (…) ideą zawiązania konsorcjum nie jest tylko i wyłącznie spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego, ale również wspólna realizacja danego zamówienia publicznego. Odejście od tego modelu powoduje możliwość pozornego zawiązywania konsorcjów, w których lider konsorcjum (podmiot wiodący) niejako dobiera sobie innych wykonawców, którzy jedynie dla spełnienia warunków podmiotowych zostali zaproszeni do udziału w konsorcjum. Z takim postępowaniem nie sposób się zgodzić, gdyż przyzwolenie na powyższe zachowanie powoduje ominięcie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, które z kolei prowadzi do zawarcia nieważnej umowy w trybie art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. 

Inaczej wygląda kwestia zamiany lidera konsorcjum w toku postępowania przetargowego. W ustawie Pzp nie ma przepisu, który stanowi o formie i sposobie uregulowania stosunków wewnętrznych członków konsorcjum na etapie składania ofert, poza ustanowieniem pełnomocnika konsorcjum. Zmiana lidera nie wpływa na zakres zobowiązań podmiotów tworzących to konsorcjum. Jest ona dopuszczalna i może być dokonywana tylko i wyłącznie pomiędzy podmiotami wchodzącymi pierwotnie w skład konsorcjum. Sama zmiana lidera nie wyłącza żadnego z członków konsorcjum z odpowiedzialności, o której stanowi art. 141 Pzp. 

Zdarza się, że konsorcjum wraz z ofertą składa gwarancję wadialną wystawioną tylko na lidera konsorcjum. Powyższe rozwiązanie może spowodować, iż oferta zostanie oceniona przez zamawiającego jako podlegająca odrzuceniu. 

Z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 1995 r., sygn. akt: III CRN 70/94, wynika, iż gwarant ma możliwość niewykonania na rzecz beneficjenta świadczenia wynikającego z gwarancji wadialnej wystawionej tylko na lidera konsorcjum. Żądanie przez zamawiającego zapłaty kwoty wynikającej z gwarancji wadialnej wskutek ziszczenia się jednej z ustawowych przesłanek dotyczących utraty wadium może zostać uznane przez gwaranta za sprzeczne z treścią gwarancji. Oznaczałoby to, że zamawiający nie mógłby skutecznie wyegzekwować zapłaty należnego mu wadium. Można również wyobrazić sobie sytuację, w której dany podmiot nie poinformowałby banku o tym, że działa jako pełnomocnik (lider) konsorcjum, a podanie tej okoliczności bankowi do wiadomości mogłoby wpłynąć na odmowę zawarcia umowy gwarancji wadialnej.

W wyroku SN z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, uchylono zaskarżony przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrok sądu okręgowego dotyczący gwarancji wadialnej wystawionej dla lidera konsorcjum. W związku z tym SN przekazał sprawę do Sądu Okręgowego w Gdańsku do ponownego rozpoznania. 

Wykładnia treści gwarancji powinna być dokonana zgodnie z przepisem określonym w art. 65 k.c. i wyrażonymi w nim regułami wykładni⁵. Istotne jest, że SN stwierdził, iż niepoinformowanie gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik był jedynie liderem konsorcjum, a nie wyłącznym wykonawcą, mogłoby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałoby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. 

Uzupełniając powyższe, należy wskazać, że 27 lutego 2019 r. SO w Gdańsku ⁶, biorąc pod uwagę wyrok SN, oddalił skargi i przesądził, iż w analizowanym stanie faktycznym gwarancja wadialna wystawiona na lidera konsorcjum jest nieprawidłowa.
Osoby twierdzące, iż gwarancja wystawiona na rzecz lidera konsorcjum jest poprawna, posiadają także liczne argumenty. Większość z nich została zawarta w skardze Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na wyrok SO, o której wspomniano już wcześniej.

W skardze kasacyjnej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, iż dokonano błędnej wykładni przepisów prawa. Jego zdaniem brak wskazania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w treści gwarancji wadialnej nie oznacza braku zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ponadto, zdaniem Prezesa UZP, prawidłowa wykładnia przepisów prawa winna prowadzić do przyjęcia, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego istnieje również na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc odpowiadają oni łącznie za realizację uprawnień zamawiającego w kwestii zatrzymania wadium z tytułu gwarancji wadialnej wystawionej na pełnomocnika konsorcjum.

Zgodnie z tą zasadą udział w konsorcjum był gwarantem zdobycia referencji dotyczących realizacji zamówienia. Taki stan rzeczy potwierdza szereg wyroków KIO⁷. Bez znaczenia było to, jaką część zamówienia realizowali poszczególni członkowie konsorcjum. Powyższy pogląd przyjęty został praktycznie od początku funkcjonowania KIO i nieprzerwanie funkcjonował do maja 2017 r. Dokładnie 4 maja 2017 r. wskutek pytania prejudycjalnego zadanego przez skład orzekający KIO, w sprawie o sygn. akt: 1240/14, światło ujrzał rewolucyjny w tym zakresie wyrok TSUE dotyczący sprawy C387/14 Esaprojekt. TSUE jednoznacznie stwierdził, iż podmioty wchodzące w skład konsorcjum mogą wykazać się doświadczeniem, które faktycznie zdobyli podczas realizacji zamówienia publicznego. Według TSUE nie można uzyskać doświadczenia poprzez sam udział w konsorcjum. 

Warunki udziału w postępowaniu stawiane konsorcjum

Główną ideą zawiązania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie zasobów, które pozwalają spełnić warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego. Możliwość zawiązania konsorcjum w postępowaniach skutkuje większą liczbą poprawnych ofert i zmniejsza ryzyko ich unieważnienia. Jak już wspomniano, ustawodawca dał wykonawcom prawne instrumenty pozwalające w prosty sposób na zawiązanie konsorcjum. Wprowadzony ostatnią zmianą ustawy Pzp przepis określony w art. 23 ust. 5 Pzp pozwala zamawiającemu – w uzasadnionych okolicznościach i jeżeli jest to uwarunkowane przedmiotem zamówienia – jednak proporcjonalne wykreować zapisy dokumentacji przetargowej, które pozwalają odstąpić od możliwości łączenia potencjału wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Mimo że sumowanie potencjałów podmiotów wspólnie starających się o udzielenie zamówienia stało się zasadą wynikającą z orzecznictwa, to analiza tego zagadnienia sygnalizuje potrzebę głębszej refleksji. W celu lepszego omówienia niniejszego zagadnienia poniżej przywołano kilka wyroków KIO wraz z krótkim komentarzem.

W wyroku KIO z 29 września 2017 r., sygn. akt: 1902/17, stwierdzono, że przy braku określenia przez zamawiającego szczególnego obiektywnie uzasadnionego sposobu spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1b Pzp, zastosowanie znajdzie wytyczna sumowania potencjałów podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie⁸. 

Podobne orzeczenie zapadło także w wyroku KIO z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1992/17. KIO stwierdziła, iż skoro zamawiający nie określił w SIWZ szczególnego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy startują w przetargu w ramach konsorcjum, to obowiązuje go zasada sumowania potencjałów wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego. W wyroku KIO z 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt: 1495/14, skład orzekający KIO nie zgodził się z koniecznością bezrefleksyjnego sumowania elementów postawionych w ramach jednego warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Zdaniem KIO argumentem za odstąpieniem od sumowania potencjałów podmiotów wchodzących w skład konsorcjum jest fakt zachowania istoty postawionego warunku i spełnienia go w całości co najmniej przez jeden podmiot. 

Analiza powyższych wyroków wskazuje, że po ostatniej nowelizacji przepisów ustawy Pzp wciąż utrzymana została zasada sumowania zasobów podmiotów wchodzących w skład konsorcjum. Jednak w przypadku ziszczenia się okoliczności zawartych w art. 23 ust. 5 Pzp zamawiający w dokumentacji przetargowej może określić dla konsorcjum szczególny sposób spełniania warunków udziału w postępowania.