Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo

8 września 2022

NR 205 (Wrzesień 2022)

O kłopotliwym warunku w gwarancji wadialnej

0 144

Czy gwarancja wadialna może w swojej treści zawierać zapis uzależniający skuteczność żądania zapłaty z tytułu gwarancji od przekazania takiego żądania w okresie ważności danej gwarancji?

Wpraktyce udzielania zamówień gwarancje – czy to ubezpieczeniowe, czy to bankowe – są powszechnie wykorzystywanymi formami wniesienia wadium. Niewątpliwym plusem gwarancji wadialnych jest oszczędność. Aspekt ten jest istotny zwłaszcza wtedy, gdy wykonawcy składają oferty w wielu postępowaniach o dużej wartości w tym samym czasie. Perspektywa zamrożenia milionów złotych na co najmniej kilka miesięcy nie jest zachęcająca, w najgorszym wypadku taka sytuacja mogłaby nawet zachwiać płynnością bieżącą niejednego wykonawcy. 

POLECAMY

Niestety, gwarancje wadialne mają również istotną wadę – jest nią duży formalizm. Jakiekolwiek błędy w treści gwarancji, np. wniesienie jej w nieprawidłowej formie, na zbyt krótki okres albo nieobjęcie nią jednej z okoliczności wymienionych w Prawie zamówień publicznych (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp), skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Niestety, obowiązującą zasadą, wynikającą z orzecznictwa, jest to, że zmiany w gwarancji wadialnej lub wyjaśnianie jej treści na etapie badania ofert są wykluczone. Stąd wykonawca musi zadbać o to, aby wszystko w gwarancji było prawidłowe, ponieważ drugiej szansy z niemal stuprocentową pewnością nie będzie. 

Najbardziej problematyczne są wszelkiego rodzaju warunki w treści gwarancji wadialnych. Jeden z takich warunków jest przedmiotem niniejszego artykułu, a mianowicie: czy gwarancja wadialna może w swojej treści zawierać zapis uzależniający skuteczność żądania zapłaty z tytułu gwarancji od przekazania takiego żądania w okresie ważności danej gwarancji? 

(Bez)warunkowość gwarancji wadialnej

Zamawiający, przygotowując dane postępowanie, określa w dokumentach zamówienia (przeważnie w specyfikacji warunków zamówienia) m.in. wymagania dotyczące wadium, w tym to, jak powinna brzmieć prawidłowa gwarancja wadialna, aby zapewniać ochronę zamawiającego jako beneficjenta takiej gwarancji. W praktyce zazwyczaj pojawia się zapis, że gwarancja wadialna musi być bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Co oznacza bezwarunkowość gwarancji?
 

Umownie, warunki w treści gwarancji można podzielić na te o charakterze formalnym i te o charakterze materialnym. Warunki o charakterze formalnym mają przeważnie związek z określeniem przez gwaranta ścieżki obiegu żądania zapłaty z gwarancji. Obejmują one np. wymóg przekazania żądania zapłaty za pośrednictwem banku zamawiającego, który potwierdzi tożsamość osób podpisujących takie żądanie. Takie warunki w treści gwarancji są co do zasady dopuszczalne. Niedopuszczalne są jednak warunki w gwarancji wadialnej o charakterze materialnym, czyli takie warunki, które skutkują możliwością uznania przez gwaranta, że zapłata z tytułu gwarancji nie należy się beneficjentowi (zamawiającemu) ze względu na niewystąpienie w rzeczywistości którejkolwiek z okoliczności zawartych w treści gwarancji. 


Innymi słowy, gwarancja bezwarunkowa to taka gwarancja, w wypadku której gwarant nie ocenia pod względem merytorycznym zasadności żądania zapłaty, ale dokonuje zapłaty beneficjentowi (zamawiającemu) na podstawie skierowanego przez niego pierwszego żądania. 

Zgłoszenie żądania zapłaty w terminie ważności gwarancji jako warunek?

Mając na uwadze powyższe rozważania, pojawiają się pytania, czy i za jakiego rodzaju warunek można uznać zapis występujący w gwarancjach wadialnych, że dla swojej skuteczności żądanie zapłaty ma być doręczone gwarantowi w okresie ważności gwarancji. Na pierwszy rzut oka zapis taki wydaje się dopuszczalnym warunkiem o charakterze formalnym. 

Ocena jednak komplikuje się w sytuacji, w której termin wystawionej gwarancji wadialnej jest „na styk”, a zatem ważność gwarancji jest równa terminowi związania ofertą w danym postępowaniu. Komplikacje wywołuje fakt, że przyczyna zatrzymania wadium może ziścić się np. w ostatnim dniu terminu związania ofertą. W takiej sytuacji zapis uzależniający skuteczną zapłatę z tytułu gwarancji od przekazania żądania zapłaty w okresie ważności gwarancji może być uznany za niedozwolony warunek de facto o charakterze materialnym (a raczej o charakterze formalno-materialnym, jeśli trzymać się przyjętego podziału). Zamawiający po prostu może nie zdążyć przekazać skutecznego żądania zapłaty, co uniemożliwi mu uzyskanie zapłaty. 

Zilustrujmy powyższy opis przykładem:

Termin związania ofertą przypada na 1 października 2022 r. 

  • Wykonawca X składa ofertę zabezpieczoną gwarancją wadialną, która jest ważna do 1 października 2022 r. 
  • Jednocześnie w treści gwarancji wadialnej znajduje się np. taki zapis: „Wypłata z tytułu niniejszej gwarancji nastąpi w terminie 14 dni roboczych (słownie: czternastu) od dnia doręczenia gwarantowi w terminie ważności gwarancji pierwszego pisemnego żądania zapłaty, określającego kwotę żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu beneficjenta […]”.
  • Zamawiający wybiera jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy X. W dniu 1 października 2022 r. o godzinie 22:00 wykonawca X przekazuje zamawiającemu informację, że odmawia podpisania umowy. 
    Modelowo w takiej sytuacji zamawiający ma de facto dwie godziny na przygotowanie, zebranie podpisów i przekazanie (najczęściej za pośrednictwem banków swojego i wystawcy gwarancji) żądania zapłaty. Przekazanie żądania np. w dniu 2 października 2022 r. o godzinie 10:00 może skutkować odmową zapłaty w związku z niespełnieniem ww. zapisu gwarancji. 
  • W rezultacie zamawiający może nie otrzymać szybkiej zapłaty – pozostanie mu ewentualne dochodzenie swoich roszczeń na ścieżce cywilnoprawnej, co będzie zazwyczaj czasochłonnym i kosztochłonnym procesem[1].

Niestety, powyższy zapis w treści gwarancji wadialnej nie ma charakteru czysto teoretycznego. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) co najmniej kilkakrotnie w ostatnim czasie rozpatrywała odwołania, w których postawiono zarzut nieskutecznego wniesienia wadium ze względu na pojawienie się zapisu uzależniającego 
możliwość zapłaty z tytułu gwarancji od przekazania żądania zapłaty w okresie ważności gwarancji wadialnej. Nie ma jednolitości orzeczniczej w tym zakresie. Na potrzeby niniejszej publikacji zostaną zaprezentowane dwa przeciwstawne stanowiska KIO, umownie nazwane liberalnym i restrykcyjnym.

Podejście liberalne, czyli wyrok kio 3628/21

W wyroku z dnia 3 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3628/21 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zapis gwarancji wadialnej wymagający przekazania żądania zapłaty w okresie ważności wadium jest prawidłowy i nie stanowi niedozwolonego warunku. A oto kilka argumentów KIO przemawiających za takim rozstrzygnięciem:

  • Kluczową okolicznością, w ocenie KIO, była ta, że zamawiający w treści specyfikacji warunków zamówienia nie zdefiniował szczególnych wymagań w tym zakresie, zwłaszcza nie wymagał od wykonawców, by czas na zgłoszenie żądań z gwarancji wadialnej był dłuższy niż okres ważności samej gwarancji. Tym samym nie sposób czynić wykonawcy zarzutu, że złożył gwarancję wadialną zgodną z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia.
    […] Izba podziela pogląd, że nie jest możliwe, aby zamawiający przewidział w treści SWZ każdą możliwą sytuację, która może mieć miejsce w toku prowadzonego postępowania. Jednakże z pewnością musi ona przewidywać takie szczególne wymogi, które miałyby w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, a nie wynikają one wprost z przepisów ustawy Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem przygotowanie dokumentacji postępowania w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i kompleksowy, aby wykonawcy mieli pełną świadomość jego oczekiwań oraz konsekwencji wynikających z braku ich spełnienia. 
     
Jeśli zamawiający chciałby wskazać dodatkowe warunki dotyczące wadium, w tym ewentualnie takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby zobligowani do przedłożenia wadium, w którym wprost, literalnie zawarto by wyraźne postanowienie o możliwości skutecznego dochodzenia należności z wadium także np. w określonym terminie od upływu terminu jego ważności – musiałby wprost takie wymogi w treści dokumentacji sformułować. 


Jeśli, jak w tym przypadku, tego nie uczynił, to wykonawcy nie mogą na tym etapie postępowania ponosić negatywnych konsekwencji tego, że dostosowali się ściśle do wymagań SWZ.

  • KIO wskazała, że nie można uznać zapisów gwarancji wadialnej za niedozwolone tylko na podstawie tworzonych przez odwołującego hipotez (zwłaszcza tej dotyczącej braku możliwości zaspokojenia się, jeśli dana okoliczność skutkująca koniecznością zatrzymania wadium pojawi się ostatniego dnia okresu ważności wadium). 
    […] Wadliwości tych dokumentów odwołujący doszukuje się w tym, że zamawiający miałby być pozbawiony możliwości zabezpieczenia swojego interesu już w ostatnim dniu związania ofertą. Kreuje przy tym czysto hipotetyczne scenariusze, w których zamawiający, aby mógł skorzystać z możliwości zabezpieczenia swoich roszczeń musiałby udać się do siedziby gwaranta, czy też złożyć odpowiednie żądanie drogą mailową, a przyczyny zatrzymania wadium wystąpić miałyby w ostatnim dniu terminu jego ważności. W ocenie Izby opisywane przez odwołującego hipotezy, jakoby zamawiający miałby nie zdążyć z wystąpieniem i doręczeniem do gwaranta wniosku o zapłatę wadium, nie są wystarczającą podstawą dla uznania, że wadium w tym postępowaniu zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
  • Dodatkowo KIO przypomniała, że to zamawiający jest gospodarzem danego postępowania i to on wyznacza terminy wykonywania poszczególnych czynności przez wykonawców. Tym samym zamawiający jest w stanie zapobiec sytuacji, w której konieczność przekazania żądania zapłaty z tytułu gwarancji wadialnej zmaterializuje się wskutek okoliczności zaistniałej ostatniego dnia ważności wadium.
    […] Ponadto, należy zaznaczyć, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania. To jego rolą i obowiązkiem jest takie wyznaczanie terminów na dokonanie stosownych czynności przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, aby możliwe było skuteczne dochodzenie swoich praw w przypadku, w którym ziści się podstawa zatrzymania wadium. Jeśli nawet przyjmiemy czysto hipotetycznie, że zamawiający zdecyduje się na wyznaczenie terminu zawarcia umowy na ostatni dzień związania ofertą, to ustalenie tego terminu w godzinach pracy zamawiającego, w godzinach np. porannych umożliwi zamawiającemu zgłoszenie gwarantowi żądania w przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Przy czym, co należy podkreślić, sytuacja taka jest przypadkiem skrajnym, który zakłada, że zawarcie umowy następuje w ostatnim dniu, zaś wykonawca zaproszony do podpisania umowy będzie uchylał się od jej zawarcia.

Należy odnotować, że powyższe stanowisko KIO nie jest odosobnione i podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. (sygn. akt: KIO 3362/21).

Podejście restrykcyjne, czyli wyrok KIO 1292/22

W wyroku z dnia 2 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1292/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zapis gwarancji wadialnej wymagający przekazania żądania zapłaty w okresie ważności wadium jest nieprawidłowy i stanowi niedozwolony warunek. A oto kilka argumentów KIO przemawiających za takim rozstrzygnięciem:

  • Na wstępie KIO przypomniała, że funkcją wadium jest zaspokojenie roszczeń zamawiającego z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności gwarancji. Tym samym wadium będzie skutecznie zabezpieczać ofertę, jeśli zamawiający ma możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty w każdej sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało w okresie związania ofertą. 
    […] Ocena przedmiotowego zarzutu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy wadium wniesione przez przystępującego daje zamawiającemu pewność zaspokojenia jego roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności gwarancji. Taka bowiem jest funkcja wadium i temu służy określony w art. 97 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek utrzymania wadium nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Przepis ten ma zapewnić, że jeśli w okresie terminu związania ofertą wystąpi podstawa do zatrzymania wadium, to roszczenia zamawiającego z tego tytułu zostaną zaspokojone. Wadium można uznać za skutecznie zabezpieczające ofertę przez cały okres związania ofertą, jeżeli zmawiający ma możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty w każdej sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało w tym okresie.
  • Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że postanowienie gwarancji wadialnej zobowiązujące zamawiającego do zgłoszenia żądania zapłaty w terminie jej ważności stanowi niezasadne zawężenie możliwości dochodzenia przez zamawiającego kwoty należnej z tytułu wadium, zwłaszcza gdy p...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy