Podstawy zaskarżania wyboru najkorzystniejszej oferty

Zrodziło to konieczność ustalenia znaczenia pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp.

Zaniechanie odrzucenia oferty

Kluczowa stała się odpowiedź na pytanie, czy w związku z możliwością kwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty dopuszczalne jest również kwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty lub wykluczenia z postępowania innego wykonawcy konkurującego o dane zamówienie publiczne.

KIO w 2016 r. udzieliła na to pytanie odpowiedzi przeczącej, uznając, że wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. Pogląd ten wyrażono na podstawie następującej argumentacji:

• Artykuł 180 ust. 2 Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od ogólnej zasady, według której poniżej tzw. progów unijnych odwołanie nie przysługuje. Wyjątkowy charakter przepisu został podkreślony przez ustawodawcę użyciem słowa „wyłącznie”. Zgodnie z ustaloną i powszechnie przyjmowaną zasadą wykładni wyjątki nie powinny być interpretowane rozszerzająco.
• Literalne brzmienie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp dotyczy tylko możliwości kwestionowania wyboru oferty sensu stricto, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie jest najkorzystniejsza.
• W rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp – jako najkorzystniejszą należy rozumieć ofertę wyłonioną spośród złożonych w postępowaniu i podlegających ocenie, w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny.
• Uznanie, że pod pojęciem wyboru najkorzystniejszej oferty kryje się również zaniechanie odrzucenia tej oferty lub zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który ją złożył. Oznaczałoby to, że wszystkie czynności zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert, oprócz unieważnie nia postępowania, zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby katalogu czynności podlegających zaskarżeniu pozytywnie, ale wyłącznie negatywnie wskazał, od czego odwołanie nie przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie postępowania.
• Postępowanie o udzielenie zamówienia podzielone jest na fazy. W pierwszej kolejności zamawiający dokonuje czynności spełniania przez wykonawcę przesłanek podmiotowych warunkujących udział wykonawcy w procedurze, o których traktuje art. 22 ust. 1 Pzp, w drugiej weryfikacji treści oferty w zakresie przesłanek z art. 89 ust. 1 Pzp i kolejnej – oferty poddawane są czynnościom wyboru najkorzystniejszej w wyznaczonych kryteriach. Artykuł 180 ust. 2 pkt 6 Pzp odnosi się wyłącznie do tej ostatniej fazy.
• Znowelizowany art. 92 ust. 1 Pzp opisuje obowiązek informacyjny, zgodnie z którym ustawodawca wypowiada się odrębnie o czynnościach: wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczenia wykonawcy z postępowania (pkt 2), odrzucenia oferty wykonawcy (pkt 3), uchylając nowelizacją obowiązek zamawiającego o jednoczesnym informowaniu wykonawców o tych czynnościach, co oznacza, że możliwe jest dokonywanie – niezależnych w czasie – czynności odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
• Prezentowany pogląd uzasadnia wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa Rozwoju – stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną, zgodnie z którą enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko i wskazuje przede wszystkim, że poza tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego. Intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego, i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów.

Stanowisko Prezesa UZP

Jednolite stanowisko zawarte w uzasadnieniach postanowień Krajowej Izby Odwoławczej było kwestionowane przez Prezesa UZP, który wnosił do właściwych sądów okręgowych skargi na wydane przez KIO postanowienia na podstawie art. 198b ust. 4 Pzp.

W uzasadnieniach zarzutów skarg Prezes UZP powoływał przede wszystkim następujące argumenty:

• Zaprezentowana przez Izbę interpretacja przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp stoi w sprzeczności z zasadniczym celem Pzp, którym w świetle art. 7 ust. 3 ustawy jest wybór wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Stanowisko Izby, sprowadzające się do całkowitego rozdzielania czynności badania ofert od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zupełnie abstrahuje zatem od zasady legalizmu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wypływającej z art. 7 ust. 3 Pzp. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp musi być interpretowany łącznie z normami wynikającymi z art. 89 ust. 1 Pzp, a także z art. 7 ust. 3 Pzp, w taki sposób, aby żaden z tych przepisów nie został bez ważnego powodu pozbawiony doniosłości prawnej.
• Zarówno faza badania ofert, jak i faza wyboru najkorzystniejszej z nich przynależą do etapu badania i oceny ofert, gdyż prawidłowy wybór oferty może mieć miejsce wyłącznie po zgodnym z przepisami Pzp przeprowadzeniu przez zamawiającego faz poprzedzających ten wybór.
• Na gruncie Prawa zamówień publicznych nie można wybrać oferty i zawrzeć umowy z wykonawcą, który nie spełnia wymogów podmiotowych i przedmiotowych przewidzianych dla danego zamówienia.
• Pozbawienie wykonawców biorących udział w postępowaniu prawa do podważania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który winien był zostać wykluczony, może spowodować realizację zamówienia przez ten podmiot, co przeczy celowi i istocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
• Artykuł 92 ust. 1 Pzp w nowym brzmieniu ma przede wszystkim na celu wzmocnienie zasady transparentności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybach wieloetapowych, związanych z prekwalifikacją i z jego treści nie można wywieść zakazu równoczesnego informowania o kluczowych decyzjach zamawiającego w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego. Przypisywanie nadmiernego znaczenia zmianie przepisu o charakterze informacyjnym i wywodzenie z tej zmiany ograniczenia dla uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej o fundamentalnym znaczeniu w systemie zamówień publicznych jest nieproporcjonalne i nie może zasługiwać na uznanie. Stanowisko Ministerstwa Rozwoju, prezentowane w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją Pzp, odnosi się do zaniechań pozostających bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w żaden sposób nie zawęża zakresu zastosowania art. 180 ust. 2 pkt 5 i 6 Pzp.

Stanowisko sądów okręgowych

Rozbieżne rozumienie pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty zarysowało się również w orzecznictwie sądów okręgowych wydanych w związku z zaskarżeniem postanowień odrzucających odwołania.

Wyroki uwzględniające skargi Prezesa UZP zostały wydane przez Sąd Okręgowy w Lublinie w dniu 21 grudnia 2016 r., sygn. akt: IX Ga 502/16 oraz przez Sąd Okręgowy w Szczecinie 22 grudnia 2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16. Sąd Okręgowy w Szczecinie stwierdził, że art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp podlega wykładni językowej, funkcjonalnej i celowościowej. Wywiódł, że wykładnia dokonana przez Izbę nie uwzględnia zasadniczego celu ustawy, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego opisanym w specyfikacji, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a także który daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Sąd Okręgowy uznał, że przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, choć wprost nie obejmuje możliwości zaskarżania zaniechania odrzucenia innych ofert niż oferta najkorzystniejsza, czy wykluczenia innych wykonawców niż ten, który został wybrany do wykonania zamówienia, to jednak w zakres jej badania wchodzi możliwość kwestionowania nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej obejmującego te zaniechania.

Natomiast zdaniem Sąd Okręgowy w Lublinie wykładnia przyjęta przez Izbę sprzeciwia się zasadom wykładni literalnej, gdyż dla jej osiągnięcia należałoby dopisać nową treść do art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp.

Odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne, co potwierdza stanowisko Sądu Najwyższego sformułowane w uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r., sygn. akt: III CZP 110/09, oraz w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., sygn. akt: III CZP 94/06.

Sąd Okręgowy w Gdańsku uznał, że wykładnia art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp prezentowana przez Prezesa UZP ma duże znaczenie praktyczne dla wykonawców, jednak jest zbyt szeroka i nie znajduje uzasadnienia w treści samych przepisów.

Zarówno organy administracji publicznej, jak i sądy nie mają kompetencji do tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji przepisów prawnych. Tymczasem zbyt szeroka wykładnia zaprezentowana w skardze w istocie zmierza właśnie do stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt daleko idącym zabiegiem interpretacyjnym.