Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo

3 grudnia 2019

NR 180 (Grudzień 2019)

Potwierdzenie niekaralności – na przykładzie Hiszpanii

150

Zaświadczenia, które dotyczą informacji o niekaralności, odnoszą się przede wszystkim do osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, które składają oferty, urzędujących członków organów zarządzających, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej czy prokurenta.

Zgodnie z dostępnymi źródłami zaświadczenia o niekaralności dla osób fizycznych, wydawane są w Hiszpanii na ich wniosek przez Registro Central de Penados. Problemem jest jednak ich zakres, który nie jest tożsamy z wymaganym w przepisach Pzp. W Królestwie Hiszpanii Kodeks karny przewiduje podział kar na kary ciężkie, mniej ciężkie i lekkie. Podstawą do skazania na dany rodzaj kary jest zakwalifikowanie danego czynu jako przestępstwa ciężkiego (odpowiednik zbrodni w prawie polskim), mniej ciężkiego (odpowiednik występku) bądź wykroczenia. Niektóre czyny stanowiące wykroczenia wedle prawa hiszpańskiego zgodnie z prawem polskim uznawane są za przestępstwa. 

Zaświadczenia z rejestru karnego Hiszpanii nie obejmują informacji o popełnieniu czynów zagrożonych karą lekką. Sytuacja związana z innymi zasadami przedstawiania kar była przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej. 

Przykład 1 – oświadczenie o niekaralności członka zarządu

W wyroku KIO z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 572/17, KIO wskazała: 

Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że skoro zakres hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności nie jest równoważny z informacją z Krajowego Rejestru Karnego Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie czynów karalnych wymienionych enumeratywnie w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, wystarczające i konieczne było złożenie przez odwołującego stosownego oświadczenia przez członka zarządu podmiotu trzeciego – Tech Data Polska Sp. z o.o. p. B.J.E. Przesądzający jest fakt, że w Hiszpanii istnieje rejestr osób skazanych Registro Central de Penados (według przedstawionego tłumaczenia: Centralny Rejestr Skazanych) i wystawiane są zaświadczenia o niekaralności, aby wykonawca uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu był zobowiązany taki dokument złożyć w odniesieniu do członka zarządu podmiotu trzeciego, którym się posługuje, tj. firmy Tech Data Polska Sp. z o.o., nawet gdy nie odpowiadają one swoim zakresem informacjom z Krajowego Rejestru Karnego. W odniesieniu do przestępstw i wykroczeń nim nieobjętych, a wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 oraz ust. 5 pkt 5 Pzp – odwołujący mógł złożyć oświadczenie własne pana B.J.E. przed notariuszem.

Przykład 2 – zaświadczenie o niekaralności członka zarządu

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jeden z wykonawców złożył odpowiednio zaświadczenie o niekaralności członka zarządu wykonawcy wystawione przez Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie oraz zaświadczenie pochodzące z tego samego rejestru dla osoby prawnej – podmiotu udostępniającego potencjał. Zamawiający nie uznał powyższych dokumentów jako prawidłowych. Początkowo wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty w tym zakresie. W wyjaśnieniach wykonawca wskazywał na prawidłowość zaświadczeń i ponownie przedłożył je zamawiającemu. Zamawiający, nie uznając stanowiska wykonawcy, wykluczył go z postępowania i odrzucił jego ofertę. W trakcie postępowania odwoławczego zamawiający swoją decyzję uzasadniał m.in. treścią e-maila od pracownika Ambasady Królestwa Hiszpanii oraz opinią prawną – pochodzącymi z 2008 r. 

KIO w wyroku z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 33/13, KIO 39/13, KIO 87/13, KIO 90/13, podzieliła stanowisko odwołującego się wykonawcy i wskazała m.in.:

W pierwszym przypadku Izba uznaje, że zaświadczenie z Registro Central de Penados jest odpowiednikiem polskiej Krajowej Informacji Karnej. Podziela stanowisko wynikające z orzecznictwa m.in. wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 168/12 (przytoczony wcześniej), Izba także podziela stanowisko wynikające z wyroku KIO z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 303/10, o braku konieczności dodatkowego składania obok zaświadczenia z danego kraju oświadczenia przed notariuszem. 
 

Ważne

Nie sposób uznać, iż racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie niekaralności,...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy