Potwierdzenie niekaralności – na przykładzie Hiszpanii

Zgodnie z dostępnymi źródłami zaświadczenia o niekaralności dla osób fizycznych, wydawane są w Hiszpanii na ich wniosek przez Registro Central de Penados. Problemem jest jednak ich zakres, który nie jest tożsamy z wymaganym w przepisach Pzp. W Królestwie Hiszpanii Kodeks karny przewiduje podział kar na kary ciężkie, mniej ciężkie i lekkie. Podstawą do skazania na dany rodzaj kary jest zakwalifikowanie danego czynu jako przestępstwa ciężkiego (odpowiednik zbrodni w prawie polskim), mniej ciężkiego (odpowiednik występku) bądź wykroczenia. Niektóre czyny stanowiące wykroczenia wedle prawa hiszpańskiego zgodnie z prawem polskim uznawane są za przestępstwa. 

Zaświadczenia z rejestru karnego Hiszpanii nie obejmują informacji o popełnieniu czynów zagrożonych karą lekką. Sytuacja związana z innymi zasadami przedstawiania kar była przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej. 

Przykład 1 – oświadczenie o niekaralności członka zarządu

W wyroku KIO z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 572/17, KIO wskazała: 

Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że skoro zakres hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności nie jest równoważny z informacją z Krajowego Rejestru Karnego Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie czynów karalnych wymienionych enumeratywnie w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, wystarczające i konieczne było złożenie przez odwołującego stosownego oświadczenia przez członka zarządu podmiotu trzeciego – Tech Data Polska Sp. z o.o. p. B.J.E. Przesądzający jest fakt, że w Hiszpanii istnieje rejestr osób skazanych Registro Central de Penados (według przedstawionego tłumaczenia: Centralny Rejestr Skazanych) i wystawiane są zaświadczenia o niekaralności, aby wykonawca uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu był zobowiązany taki dokument złożyć w odniesieniu do członka zarządu podmiotu trzeciego, którym się posługuje, tj. firmy Tech Data Polska Sp. z o.o., nawet gdy nie odpowiadają one swoim zakresem informacjom z Krajowego Rejestru Karnego. W odniesieniu do przestępstw i wykroczeń nim nieobjętych, a wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 oraz ust. 5 pkt 5 Pzp – odwołujący mógł złożyć oświadczenie własne pana B.J.E. przed notariuszem.

Przykład 2 – zaświadczenie o niekaralności członka zarządu

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jeden z wykonawców złożył odpowiednio zaświadczenie o niekaralności członka zarządu wykonawcy wystawione przez Centralny Rejestr Skazanych w Madrycie oraz zaświadczenie pochodzące z tego samego rejestru dla osoby prawnej – podmiotu udostępniającego potencjał. Zamawiający nie uznał powyższych dokumentów jako prawidłowych. Początkowo wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty w tym zakresie. W wyjaśnieniach wykonawca wskazywał na prawidłowość zaświadczeń i ponownie przedłożył je zamawiającemu. Zamawiający, nie uznając stanowiska wykonawcy, wykluczył go z postępowania i odrzucił jego ofertę. W trakcie postępowania odwoławczego zamawiający swoją decyzję uzasadniał m.in. treścią e-maila od pracownika Ambasady Królestwa Hiszpanii oraz opinią prawną – pochodzącymi z 2008 r. 

KIO w wyroku z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 33/13, KIO 39/13, KIO 87/13, KIO 90/13, podzieliła stanowisko odwołującego się wykonawcy i wskazała m.in.:

W pierwszym przypadku Izba uznaje, że zaświadczenie z Registro Central de Penados jest odpowiednikiem polskiej Krajowej Informacji Karnej. Podziela stanowisko wynikające z orzecznictwa m.in. wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 168/12 (przytoczony wcześniej), Izba także podziela stanowisko wynikające z wyroku KIO z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 303/10, o braku konieczności dodatkowego składania obok zaświadczenia z danego kraju oświadczenia przed notariuszem. 
 

Odniosła się także do e-maila pochodzącego z ambasady: 
Z e-maila wynika również, że nadawca odnosił się do rejestru przedsiębiorstw, które nie wywiązały się ze zobowiązań, czyli nienależytego wykonania umowy, co jest czymś zupełnie innym niż zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne: „(…) potwierdzam, że instytucją prowadzącą rejestr przedsiębiorstw, które nie wywiązały się ze zobowiązań wziętych na siebie z tytułu realizacji zamówienia publicznego, jest Junta Consultiva de Contratacion Administrativa podległa Ministerstwu Gospodarki i Finansów (Ministerio de Economia y Hacienda) (…). W konsekwencji, w ocenie Izby, informacja, na której oparł swoje stanowisko zamawiający, wymagała dalszych wyjaśnień. 

Przykład 3 – termin wydania zaświadczenia

W wyroku KIO z dnia 3 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14, KIO 205/14, dotyczącego pośrednio zaświadczeń o niekaralności pochodzących z Hiszpanii, KIO odniosła się do kwestii złożenia zaświadczenia z terminem późniejszym niż termin składania ofert, co stanowiło powód do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Warto wskazać, że o ile problem ten może dotyczyć wszystkich dokumentów składanych w postępowaniu, o tyle ma on szczególne znaczenie dla wykonawców składających dokumenty w ramach uzupełnienia i wyjaśnień – w takich wypadkach należy zadbać, aby zaświadczenia potwierdzały stan na dzień składania ofert. 
Zgodnie z wyrokiem obowiązek ten tyczy się również zaświadczeń o niekaralności. KIO w tym zakresie przytoczyła i podzieliła pogląd wyrażony w wyroku z dnia 23 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 835/13: 

Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp składane przez wykonawcę w ramach uzupełnienia dokumenty muszą potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Przepis ten nie wymaga zatem, aby data wystawienia dokumentu nie była późniejsza niż termin składania ofert, lecz aby treść dokumentu potwierdzała, że wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu najpóźniej w tym dniu. Przepis powyższy umożliwia więc złożenie dokumentu, który został wystawiony przed terminem składania ofert i jest w posiadaniu wykonawcy, a jedynie przez przeoczenie nie został złożony wraz z ofertą, ale także złożenie dokumentu, który został wystawiony już po terminie składania ofert, ale w jego treści znajduje się potwierdzenie określonych okoliczności dotyczących wykonawcy, aktualnych w terminie składania ofert lub w dopuszczalnym okresie wcześniejszym.