Na mocy art. 24aa ust. 1 Pzp: Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
POLECAMY
W procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64 dyrektywy 2014/24/UE.
Przepis art. 24aa ust. 1 Pzp przewiduje podjęcie decyzji przez zamawiającego, czy zastosować powyższą procedurę, czy nie. Procedura odwrócona jest fakultatywna, ustawa Pzp używa w stosunku do niej wyrazu „może”. Nie ma więc obowiązku jej stosowania, a zamawiający musi wyraźnie zaznaczyć w dokumentach przetargowych, że chce z niej skorzystać.
Jeśli zamawiający zdecyduje się na procedurę odwróconą, najpierw będzie badać oferty pod kątem ich ważności (braku przesłanek odrzucenia) oraz oceniać je w postawionych kryteriach oceny ofert. Następnie, tylko w stosunku do oferty ocenionej jako najkorzystniejsza, zamawiający sprawdzi, czy wykonawca, który tę ofertę złożył, spełnia warunki postawione przez zamawiającego i nie podlega wykluczeniu.
Procedura inna niż odwrócona
Jak zamawiający ma przygotować i przeprowadzić przetarg nieograniczony, jeśli nie zechce skorzystać z procedury odwróconej? Jak ta inna procedura się nazywa i jakie przepisy ustawy Pzp do niej należy stosować?
Niestety, procedura inna niż odwrócona nie została opisana w ustawie – Prawo zamówień publicznych, dlatego każdy zamawiający już na wstępie napotka istotne trudności interpretacyjne. Problemy zaczynają się od samego nazwania procedury. Funkcjonują w języku prawnym określenia takie jak: „procedura standardowa”, „procedura zwykła”, „procedura zasadnicza”1.
Ważne!
Najprawdopodobniej prowadzenie procedury zasadniczej będzie się odbywać jako swoiste przeciwieństwo do procedury określonej w art. 24aa Pzp, tzn. najpierw badanie, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a następnie ocena ofert.
Artykuł 56 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy klasycznej2 stwierdza: W procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64 dyrektywy 2014/24/UE.
Ważne!
Bazując na tym przepisie, można wyciągnąć wniosek, że procedura zasadnicza będzie polegać na uprzednim zweryfikowaniu, czy wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty, spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu.
Wspomniane w art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej przepisy art. 57–64 tejże dyrektywy informują szczegółowo, jakich dokumentów i oświadczeń może żądać zamawiający w celu zweryfikowania spełniania warunków udziału w postępowaniu i niepodlegania wykluczeniu. Należą do nich m.in. jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) oraz tzw. środki dowodowe na potrzeby kryteriów kwalifikacji, czyli dokumenty potwierdzające znajdowanie się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz technicznej. Do tych dokumentów należą m.in. sprawozdania finansowe, informacje banku, wykazy robót budowlanych, usług lub dostaw, wykazy narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy, wykazy osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia.
Ważne!
Szczegółowe wytyczne dotyczące możliwych do żądania oświadczeń i dokumentów są przedstawione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie jest uprawniony na gruncie przepisów ustawy Pzp do wymagania, aby wszyscy wykonawcy wylegitymowali się stosownymi oświadczeniami lub dokumentami (środkami dowodowymi) na etapie składania ofert (wniosków).
Z powyższej analizy wynika, że wszczynając postępowanie w procedurze zasadniczej, zamawiający mógłby żądać złożenia wraz z ofertą nie tylko JEDZ, ale również wszystkich innych dokumentów niezbędnych do oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, czyli według procedury stosowanej przed nowelizacją z 2016 r. Po zweryfikowaniu wszystkich oświadczeń i dokumentów zamawiający przystępowałby do oceny ofert i wybierał najkorzystniejszą. Tu pojawia się jednak problem, ze względu na nieopisanie w ustawie Pzp żadnej innej procedury poza odwróconą. Zamawiający napotyka trudności, na jakiej podstawie prawnej przeprowadzić przetarg.
Nie ma w art. 24aa Pzp żadnej sugestii, które artykuły stosować przy procedurze zasadniczej. Co więcej, w art. 26 ust. 1 Pzp stwierdza się, że zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, czyli potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia.
Czy jednak pojęcie oferty najwyżej ocenionej (art. 26 ust. 1 Pzp) jest tożsame z pojęciem oferty ocenionej jako najkorzystniejsza (art. 24aa Pzp)? Wydaje się, że tak. Z jednej strony oznaczałoby to zatem, że art. 26 ust. 1 Pzp stosuje się tylko przy procedurze odwróconej, a w postępowaniu zasadniczym dokumentów żąda się już wraz z ofertą. Wówczas nie będzie potrzeby dodatkowego wzywania tylko wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną, bowiem i tak każdy musi złożyć dokumenty wcześniej. Z drugiej jednak strony art. 26 ust. 1 Pzp stwierdza, że wzywa się do złożenia dokumentów wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Sugeruje to, że zamawiający, nawet w procedurze zasadniczej, nie może żądać wszystkich dokumentów wraz z ofertą, a dopiero po ocenie ofert.
Ważne!
Co prawda, art. 26 ust. 2f Pzp zezwala na to, żeby – jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia – zamawiający na każdym etapie postępowania wezwał wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń bądź dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, tym niemniej coraz liczniej pojawiają się w doktrynie Prawa zamówień publicznych głosy, że nie dotyczy to możliwości żądania tych dokumentów wraz z ofertą.
W art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej przepisy art. 57–64 tejże dyrektywy informują szczegółowo, jakich dokumentów i oświadczeń może żądać zamawiający w celu zweryfikowania spełniania warunków udziału w postępowaniu i niepodlegania wykluczeniu.
Stanowisko UZP
W opublikowanej w marcu 2018 r. opinii4 Urząd Zamówień Publicznych stwierdził: (…) Artykuł 25a ust. 1 i 2 Pzp (dotyczący obowiązku składania oświadczeń wstępnych) nie upoważnia zamawiającego do żądania przedłożenia przez wykonawców wraz z ofertą (lub wnioskiem) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na podobnej zasadzie, jak miało to miejsce przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej. Zamawiający nie jest uprawniony na gruncie przepisów ustawy Pzp do wymagania, aby wszyscy wykonawcy wylegitymowali się stosownymi oświadczeniami lub dokumentami (środkami dowodowymi) na etapie składania ofert (wniosków). Wymóg legitymowania się przez wszystkich wykonawców wymaganymi środkami dowodowymi na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania.
(…) Jak zostało przywołane wcześniej, art. 26 ust. 2f Pzp jest przepisem szczególnym, modyfikującym normę z art. 26 ust. 1 (2) Pzp. Powoływanie się przez zamawiającego na ten przepis w sytuacjach innych, niż jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, celem pozyskania środków dowodowych od wszystkich wykonawców – jest działaniem niezgodnym z tym przepisem.
Ważne!
Powyższa opinia jasno pokazuje, że zdaniem UZP niedopuszczalne jest żądanie wszystkich dokumentów wraz z ofertą, Art. 26 ust. 1 Pzp stosuje się do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, a art. 26 ust. 2f można stosować tylko wyjątkowo.
Jak przeprowadzić postępowanie
Zgodnie z założeniem prezentowanym przez UZP zamawiający, realizując postępowanie o zamówienie publiczne, podobnie jak w procedurze odwróconej, powinien w dokumentach przetargowych wyspecyfikować wymagane przez niego dokumenty i oświadczenia z wyraźnym zaznaczeniem, że należy je złożyć wraz z ofertą.
Art. 26 ust. 1 Pzp stwierdza, że wzywa się do złożenia dokumentówwykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Sugeruje to, że zamawiający, nawet w procedurze zasadniczej, nie może żądać wszystkich dokumentów wraz z ofertą, a dopiero po ocenie ofert.
Po złożeniu ofert wraz z JEDZ lub oświadczeniami zamawiający bada wszystkie JEDZ i oświadczenia oraz ewentualnie wzywa na podstawie art. 26 ust. 3 lub 26 ust. 4 Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia tych dokumentów.
Po tej weryfikacji i wykluczeniu wykonawców, którzy nie złożyli poprawnego JEDZ lub oświadczenia wstępnego, zamawiający dokonuje oceny ofert, a następnie wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z art. 22 Pzp oraz niepodleganie wykluczeniu z art. 24 Pzp, wyznaczając przy tym minimalny termin dziesięciu lub pięciu dni.
Po złożeniu tych dokumentów zamawiający je bada, a w razie ich niezłożenia lub gdy złożone dokumenty są niekompletne bądź zawierają błędy, wzywa na podstawie art. 26 ust. 3 do uzupełnień lub na podstawie art. 26 ust. 4 – do wyjaśnień. Po weryfikacji poprawności dokumentów zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej.
Procedura zasadnicza faktycznie wydłuża czas wyboru oferty w przetargu nieograniczonym w stosunku do procedury odwróconej. Trzeba bowiem przebadać wszystkie dokumenty JEDZ, a nie tylko JEDZ wykonawcy najwyżej ocenionej oferty.
Wymóg legitymowania się przez wszystkich wykonawców wymaganymi środkami dowodowymi na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania.
Podsumowanie
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych procedura inna niż odwrócona nie ma sensu dla ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia. Gdyby jednak uznać za zgodne z prawem żądanie złożenia wszystkich dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i niepodleganie wykluczeniu już razem z ofertą wówczas, zwłaszcza w mniejszych zamówieniach, mogłoby to przyspieszyć wybór oferty.
Należy pamiętać, że art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wprowadza minimalne terminy, jakie muszą być dane wykonawcy na złożenie dokumentów i oświadczeń, czyli odpowiednio 10 lub 5 dni. Nawet jeśli w dniu otwarcia ofert wszystkie oferty zostaną zbadane i uznane za prawidłowe, zamawiający nie będzie miał możliwości natychmiastowego wyboru jednej z nich. Jeżeli zaś dopuszczalne byłoby żądanie tych dokumentów wraz z ofertą, to zwłaszcza przy mniej skomplikowanych postępowaniach taki wybór mógłby się dokonać praktycznie niezwłocznie po upływie terminu składania i otwarcia ofert. Tym niemniej analiza rygorystycznego brzmienia art. 26 ust. 1 i ust. 2 Pzp w porównaniu z art. 26 ust. 2f Pzp pozwoliła UZP na wyciągnięcie wniosku, iż jakiekolwiek odejście od procedury odwróconej przez żądanie złożenia wraz ofertą wszystkich dokumentów przez wszystkich wykonawców będzie naruszeniem prawa.
Zamawiający powinien mieć rzeczywisty wybór między procedurą odwróconą a zasadniczą. Procedura odwrócona, przez żądanie dokumentów tylko od jednego wykonawcy, ma na celu przyspieszenie postępowania, ale paradoksalnie, w pewnych sytuacjach, właśnie procedura zasadnicza mogłaby ułatwić szybszy wybór najkorzystniejszej oferty. Jak się wydaje, żądanie dokumentów wraz z ofertą nie byłoby sprzeczne z przepisami dyrektywy klasycznej. W związku z tym potrzebne jest konkretne uregulowanie czynności w ramach procedury zasadniczej i warto to uwzględnić przy planowanych pracach nad nową ustawą Pzp, dopuszczając wyraźnie możliwość przeprowadzenia przetargu nieograniczonego tak, jak to miało miejsce przed 28 lipca 2016 r.
Przypisy:
- W trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może skorzystać z dwóch rodzajów procedury badania i oceny ofert, prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej: procedury zasadniczej albo procedury odwróconej, uregulowanej w art. 24aa Pzp, której możliwość zastosowania wprowadziła do ustawy Pzp ustawa nowelizująca – wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16.
- Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE.
- Dz. U. z 2016 r., poz. 1126.
- Opinia UZP: Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp, www.uzp.gov.pl.
