Definicja powyższa wynika z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz usta-
nawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, zwane dalej rozporządzeniem.
POLECAMY
Pojęcie podmiotu gospodarczego, zgodnie z aktami wykonawczymi Komisji Europejskiej, oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego, podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Reguluje to art. 27a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności, a także rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
Artykuł 143 rozporządzenia nakłada odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot na państwa członkowskie. Zgodnie z dalszymi jego postanowieniami państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.
Artykuł 143 rozporządzenia zawiera także definicję korekt finansowych. Zgodnie z jego brzmieniem polegają one na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Przepis ten obliguje do stosowania wysokości korekt w odniesieniu do charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze polityki spójności lub EFMR i zaleca stosować proporcjonalną korektę.1
Na postawie art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.) instytucje zarządzające ustalają i nakładają korekty finansowe. Z treści przepisu wynika, że są dwie czynności i samo ustalenie korekty nie rodzi automatycznego obowiązku zwrotu po stronie beneficjenta.
Interpretacje nieprawidłowości
W kontekście naruszenia prawa wspólnotowego i dokonywania jego wykładni należy zaznaczyć, jak stwierdził WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 19 października 2016 r., sygn. akt: IV SA/Gl 66/16, że: Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy uwzględniać nie tylko jego brzmienie, lecz także jego kontekst oraz cele regulacji, której część on stanowi (zob. wyrok z dnia 3 września 2015 r., Sodiaal International, C-383/14, EU:C:2015:541, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo).
Zdaniem sądu tożsame zalecenie powinno odnosić się do przepisów prawa krajowego ustanawianych w ścisłym związku z aktami unijnymi.
Naczelny Sąd Administracyjny, w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: II GSK 1919/15, podzielił natomiast stanowisko wyrażone w dokumencie Ministerstwa Finansów (nr DO8/9013/2/AKQ/12) stwierdzając m.in.: System informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych z powołaniem się na stanowisko KE wyrażone w dokumencie z posiedzenia C. z dnia (...) kwietnia 2002 r., zgodnie z którym (…) do zapewnienia odpowiedniego stosowania prawa wspólnotowego niezbędne są przepisy prawa krajowego, nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków, gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa wspólnotowego2.
Nieprawidłowości mogą także zostać stwierdzone w przypadku postępowań o wartości szacunkowej nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Odniesione być mogą zatem nawet do postępowań realizowanych na podstawie przepisów krajowych, pod warunkiem że mogły lub mogą spowodować powstanie szkody dla ogólnego budżetu Unii poprzez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem.
Źródłem nieprawidłowości może być także umowa wiążąca strony. Będzie nim np. naruszenie zasad określonych w dokumentach, których obowiązek stosowania wynika z umowy o dofinansowanie projektu, decyzji o dofinansowaniu projektu lub kontraktu terytorialnego.
Należy pamiętać o przepisach ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którymi wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków UE dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, a brak zrealizowania celów projektu może być uznany przez organ kontroli za nieprawidłowość.
W przedmiotowej kwestii wypowiedział się WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 7 lipca 2016 r., sygn. akt: I SA/Rz316/16. Sąd stwierdził: (…) takie zdefiniowanie nieprawidłowości sprawia, że niezrealizowanie celów projektu musi być kwalifikowane jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W niniejszej sprawie, w tych kategoriach, należało potraktować nieosiągnięcie celów projektu. (…) organ, oceniając skutki naruszenia procedur przy realizacji projektu, zróżnicował wynikające z tego szkody na szkody realne, w postaci pobranych środków oraz potencjalne, obejmując kwotę dotacji, która nie trafiła jeszcze do skarżącej. Orzekając zaś odnośnie do środków pobranych, zobligował skarżącą do zwrotu całości tychże środków, co w świetle niezrealizowania celów projektu, było w pełni zasadne. Rację ma organ, podkreślając, że cały projekt oraz założone jego cele należy traktować kompleksowo, co w konsekwencji skutkuje zastosowaniem sankcji, obejmujących zwrot całości pobranych i niewłaściwie (niezgodnie z procedurami) wykorzystanych środków. Brak jest podstaw prawnych do różnicowania środków, w ramach tej samej procedury na część wydatkowaną w sposób prawidłowy i część dotkniętą uchybieniami, gdy cele projektu nie zostały zrealizowane. Stanowisko Zarządu Województwa w tym zakresie zostało przekonująco uzasadnione.
Powstanie szkody
Zgodnie z wyrokiem WSA w Łodzi, sygn. akt: III SA/Łd 243/15, który w uzasadnieniu powołał się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego: wydatek niekwalifikowany poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, że z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość, wystarczy, jak wskazano wyżej, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Ponadto WSA wskazał, że funkcjonujący w tym czasie dokument: „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa
zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE” (Taryfikator) wiąże nałożenie korekty z naruszeniem przepisów Pzp (co stanowi nieprawidłowość), a nie z powstaniem realnej szkody3.
Powstanie potencjalnej szkody musi zostać jednak uprawdopodobnione. Jak podkreślił WSA w Łodzi, w wyroku z dnia 21 marca 2013 r., sygn. akt: III SA/Łd 1089/12, w sytuacji gdy zarzut dotyczy zawężenia konkurencji poprzez wskazanie nazw własnych w postępowaniu, warto wziąć pod uwagę, że w przetargu ograniczonym w dotychczasowych przepisach4 doręczało się SIWZ na późniejszym etapie. Słusznie zatem wskazał sąd, że skoro wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgłosiło tylko trzech wykonawców i tylko im doręczono specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z dokumentacją projektową, w której użyto nazw własnych produktów, a następnie spośród tych wykonawców wybrano najkorzystniejszą ofertę, to powstaje wątpliwość, czy można mówić o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skoro wykonawcy składający wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie mieli dostępu do dokumentacji projektowej, w której użyte zostały konkretne nazwy własne.
Rozpatrując działanie instytucji zarządzających wobec beneficjentów, należy podkreślić, że to na organie, zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodowego, ciąży obowiązek ustalenia, czy dane zachowanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę.
Potwierdza to wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt: III SA/Łd 817/14, w którym stwierdzono:
Na organie ciąży obowiązek dokonania ustalenia, czy to zachowanie spowodowało szkodę lub mogło ją spowodować. W konsekwencji uznać należy, iż orzeczenie przez organ krajowy o obowiązku zwrotu środków finansowych przyznanych beneficjentowi w ramach dofinansowania operacji (projektu) w sytuacji braku ustaleń i rozważań w przedmiotowej kwestii stanowi uchybienie mogące mieć wpływ na wynik sprawy administracyjnej.
Obowiązek wykazania beneficjentowi rozmiaru szkody może mieć miejsce w sytuacji, gdy szkoda jest realna i da się jej rozmiar oszacować. Ponieważ nieprawidłowość jest również pewnego rodzaju szkodą, która ma charakter potencjalny, nie da się ocenić jej wymiaru.
Doznanie uszczerbku
WSA w Opolu, w wyroku z dnia 16 czerwca 2016 r., sygn. akt: II SA/Op 86/16, stwierdził, iż: nałożenie wymogu posiadania polisy ubezpieczeniowej o wartości co najmniej 120 000 zł przez każdego z wykonawców występujących wspólnie mogło spowodować, że do udziału w postępowaniu nie przystąpili inni potencjalni wykonawcy działający w ramach konsorcjum. W ocenie sądu, w związku z wykrytą nieprawidłowością, w realiach sprawy słusznie organ zastosował 5% korektę finansową, prawidłowo uznając, że do jej nałożenia wystarczająca jest potencjalna możliwość wystąpienia szkody. W takim przypadku, skoro naruszenie nie było źródłem żadnych wymiernych strat finansowych, to brak jest podstaw do prowadzenia ustaleń pod kątem rozmiarów i skutków naruszenia przepisów regulujących realizację projektu.
Z kolei WSA we Wrocławiu w prawomocnym wyroku z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt: III SA/Wr 84/13, wskazał, że: (…) charakterystyczną cechą uszczerbku wyłącznie hipotetycznego (…) jest niemożliwość sprecyzowania wysokości doznanego uszczerbku. W takiej sytuacji przewidziana jest jednak możliwość dokonania stosownej korekty finansowej środków dofinansowania. Rzecz dotyczyła m.in. określenia w sposób wadliwy warunków udziału w postępowaniu, co spowodowało naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, a także mogło spowodować, iż w związku z tak określonymi warunkami zainteresowany potencjalnie złożeniem oferty wykonawca nie uczynił tego.
Zwrot dofinansowania
Zwrot środków przeznaczonych na dofinansowanie następuje w zależności od sytuacji w postaci bądź zwrotu określonej, wypłaconej już kwoty dofinansowania lub pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi w zależności od etapu projektu. W tym zakresie regulują to przepisy ustawy o finansach publicznych5.
W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.
W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.
Ustawa o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020, w sytuacji gdy nieprawidłowość zostanie wykryta przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, nie wskazuje na wymóg wydania decyzji administracyjnej obejmującej pomniejszenie przyszłych płatności ani nawet ustalenie i nałożenie korekty finansowej.
Przepis art. 24 ust. 9 pkt 1 przedmiotowej ustawy wyraźnie odnosi się do pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta6. Potwierdził to Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu do uchwały z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt: II GPS 2/14, w którym stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.
NSA podkreślił, że w świetle ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju podstawę dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej stanowi umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą a beneficjentem pomocy.
Oznacza to, że beneficjent, któremu pomniejszono przyszłe płatności, poza wniesieniem zastrzeżeń w trybie art. 25 ustawy (w zw. z jej art. 24 ust. 10), nie ma żadnych środków ochrony prawnej zapobiegających pomniejszeniu płatności.
W literaturze podkreśla się jednak, że rozwiązanie to jest sprzeczne z art. 207 u.f.p., z którego redakcji wyraźnie wynika, że decyzja o zwrocie środków zapada zarówno w sytuacji gdy środki już zostały wypłacone, jak i wówczas gdy jeszcze do tego nie doszło7.
Beneficjent powinien rozważyć, czy w jego ocenie nie doszło do nienależnego naliczenia korekty ze strony instytucji zarządzającej lub pośredniczącej, gdyż wówczas jest on uprawniony do wystąpienia do sądu powszechnego o wykonanie umowy lub o zapłatę na podstawie przepisów o nienależnym świadczeniu8.
Bezpodstawne nałożenie korekty to brak wykonania obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie. Beneficjent może zatem ubiegać się o naprawienie szkody wynikłej ze zwłoki dłużnika na podstawie regulacji prawa cywilnego.
Należy zauważyć, że organ publiczny działa w sferze imperium, udzielając dofinansowania, zatem podlega odpowiedzialności wynikającej także z art. 77 Konstytucji RP, gdyż każdy ma prawo do wynagrodzenia szkody, jaka została mu wyrządzona przez niezgodne z prawem działanie organu władzy publicznej9.
W przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego, jeśli mogły one lub mogą spowodować powstanie szkody dla ogólnego budżetu Unii poprzez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem, należy pamiętać, że:
- szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość, wystarczy, iż zaistniało zagrożenie, że szkoda powstanie;
- na organie (instytucji zarządzającej lub pośredniczącej) ciąży obowiązek dokonania ustalenia, czy to zachowanie spowodowało szkodę lub mogło ją spowodować;
- beneficjent powinien rozważyć, czy w jego ocenie w konkretnym przypadku nie doszło do nienależnego naliczenia korekty ze strony instytucji zarządzającej lub pośredniczącej, gdyż wówczas jest on uprawniony do wystąpienia do sądu powszechnego o wykonanie umowy lub o zapłatę na podstawie przepisów o nienależnym świadczeniu.
