Pytania a interpretacje na korzyść wykonawcy

Reguła interpretacji na korzyść wykonawcy jest jedną z dyrektyw wykładni nakazujących rozstrzyganie wątpliwości w zgodności z interesem określonej kategorii podmiotów. W ujęciu konstrukcyjnym wykazuje ona tożsamość z regułami in dubio pro reo (rozstrzygania niedających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego) oraz in dubio pro tributario (rozstrzygania wątpliwości na korzyść podatnika). Należy jednak wskazać, że w przeciwieństwie do niektórych reguł in dubio nie została ona wprost wyrażona w prawie pozytywnym. Pochodzenia analizowanej dyrektywy wykładni należy upatrywać w dorobku orzeczniczym, zarówno KIO, jak i organów sądowych, w tym SN. 

Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, wskazała, że: reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi”. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiającego. KIO ukazuje związek genetyczny analizowanej reguły z dyrektywą wykładni contra proferentem, która zgodnie z zapatrywaniem przedstawicieli doktryny powinna być stosowana powszechnie, także w profesjonalnym obrocie handlowym, ponieważ ryzyko wieloznaczności wyrażeń powinien ponosić ten, kto wyrażenia formułował (zob. Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław 1992, s. 133–134). 

Analiza reguły in dubio

Takie uzasadnienie dla analizowanej reguły in dubio potwierdza również SN, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że: to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji. 

Sąd Okręgowy w Szczecinie wskazał ponadto, że obowiązywanie reguły interpretacyjnej „na korzyść wykonawcy” uzasadnia także jej związek z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp kwestią przejrzystości, która oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (wyrok SO w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 r.,
sygn. akt: VIII Ga 102/18, z szerokim powołaniem na orzecznictwo TSUE). 
 

Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 14 sierpnia 2019 r., sygn. akt:

KIO 1463/19: aby stwierdzić, że one zaistniały, należy wpierw odnieść się do całokształtu treści SIWZ i uznać, że wątpliwości takie można było powziąć lub przyjąć inne rozumienie danych postanowień i wymogów (tak również wyrok KIO z dnia 22 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 887/18, KIO 896/18, KIO 916/18). KIO odmówiła zastosowania reguły interpretacji na korzyść wykonawcy, uznając, że nie wystąpiły rzeczywiste wątpliwości co do sposobu interpretacji SIWZ, a wykonawca przeprowadzonymi wywodami intencjonalnie podjął próbę wykazania stanu przeciwnego wyłącznie w celu wtórnego uchylenia warunków udziału w postępowaniu, których nie spełnia (wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1946/18). 

Analiza orzeczeń KIO pozwala wskazać również przypadki, w których KIO odmawia zastosowania analizowanej reguły. Jak wskazała w wyroku z dnia 25 października 2019 r., sygn. akt: KIO 2041/19: rozszerzenie tej zasady także na możliwość zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy uznać za niedopuszczalne, ponieważ mogłoby doprowadzić do kuriozalnej sytuacji, w której zamawiający byłby zobowiązany do zawarcia umowy, co do której już przed jej podpisaniem miałby wiedzę, że może ona podlegać unieważnieniu.

Obowiązek zadawania pytań

Ukonstytuowanie reguły starannego działania wykonawcy, nakazującej kierowanie pytań do SIWZ, nastąpiło wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, w którym wyrażono tezę, że: w danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 Pzp stanowi w związku z art. 354 § 2 k.c. nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c. Przyjęte przez SN stanowisko uwzględnienia okoliczności, że: postanowienia SIWZ są wprawdzie przygotowywane przez profesjonalistę, ale ich adresatem są również profesjonalni uczestnicy obrotu (wyrok KIO z dnia 23 października 2014 r., sygn. akt: KIO 2081/14). 

Przytoczona reguła, zakorzeniona w ww. przepisach Pzp i Kodeksu cywilnego, znajduje swoje uzasadnienie w standardzie należytego zachowania wykonawców, którzy jako profesjonaliści powinni korzystać z przyznanych im uprawnień, w celu ochrony własnych interesów. Zaniechanie skorzystania z uprawnienia zakodowanego w art. 38 ust. 1 Pzp może stanowić okoliczność obciążającą wykonawcę, w tym przez odstąpienie od zastosowania reguły interpretacji na korzyść wykonawcy. 
 

Krajowa Izba Odwoławcza, odwołując się do ww. orzeczenia SN, uznała m.in., że wykonawca ma obowiązek skierowania pytań do SIWZ w przypadku powzięcia wątpliwości co do rodzajów dokumentów, które należy załączyć do oferty (wyrok KIO z 18 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 134/19). Niedochowanie tego wymogu, skutkujące złożeniem oferty niespełniającej wymogów SIWZ, może obarczać wykonawcę i skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. 

Sąd Najwyższy w wyroku wydanym 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, uzupełnił stanowisko wyrażone w orzeczeniu z 5 czerwca 2014 r. o wskazanie jednej z granic obowiązku zadawania pytań do SIWZ. Zgodnie ze stanowiskiem SN: wykonawca nie ma obowiązku zwracania się z pytaniami do zamawiającego, aż uzyska spodziewany rezultat. Innymi słowy, wykonawca nie wywiązuje się z omawianego obowiązku dopiero w sytuacji, gdy ostatecznie wyjaśni wszelkie wątpliwości powstałe na skutek niejednoznacznej dokumentacji. Nie można bowiem nie zauważyć, że zależy to w głównej mierze od zamawiającego, którego podstawowym obowiązkiem jest opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 Pzp, a jeżeli to nie nastąpi – przez udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców ma możliwość wyjaśnienia treści SIWZ, co spowoduje, że sprecyzowanie lub wyjaśnienie opisu przedmiotu zamówienia stanie się wiążące dla stron. Wykonawca nie ma żadnego wpływu ani na udzielenie odpowiedzi przez zamawiającego, ani na jej treść. Jeżeli zatem zamawiający nie udzieli wyczerpującej odpowiedzi, jego obciążają negatywne skutki z tego wynikające. (…) Jeżeli bowiem wykonawca spełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 1 zd. 1 Pzp w zw. z art. 354 § 2 k.c., przy uwzględnieniu treści art. 355 § 2 k.c., nie ma podstaw obciążanie go negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z niejednoznaczności dokumentacji przetargowej, które nie zostały wyjaśnione przez zamawiającego w związku z zadawanymi mu pytaniami na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku dochowania przez wykonawcę należytej staranności w tzw. podwyższonym mierniku, ciężar odpowiedzialności za niewyjaśnienie wątpliwości spoczywa na zamawiającym. 

Uzupełniająco względem ww. stanowiska należy wskazać, że zasługuje ono na aprobatę w sytuacji, w której pytanie do SIWZ zostało sformułowane z zachowaniem wymaganego poziomu staranności. Skierowanie zapytania per se nie powinno być apriorycznie kwalifikowane jako podjęcie niezbędnych działań, kreujące domniemanie dochowania należytej staranności. W odmienny sposób powinno być oceniane np. instrumentalne skierowanie zapytania, niezmierzające do rzeczywistego sanowania wadliwości dokumentacji przetargowej, a wyłącznie do formalnego spełnienia obowiązku wyrażonego w wyroku SN z dnia 5 czerwca 2014 r. 

Konkurencyjność czy komplementarność reguł 

Pomimo że pierwsza z przybliżonych w artykule reguł ma charakter dyrektywy interpretacyjnej, a druga wyznacza standard należytego działania i w konsekwencji występuje pomiędzy nimi odrębność rodzajowa, to obie z nich mogą zostać poddane konwersji. Reguła interpretacji na korzyść wykonawcy opiera się na obowiązku starannego sporządzania dokumentacji przetargowej przez zamawiającego. Z kolei z obowiązku formułowania pytań względem SIWZ wywieść można regułę interpretacyjną, zgodnie z którą błędne odkodowanie treści tego dokumentu (w tym w sytuacji, w której obarczony jest on pewnymi wadami), w warunkach zaniechania skorzystania z instrumentu przewidzianego w art. 38 ust. 1 Pzp obciąża wykonawcę. 
 

Reguła obowiązku zadawania pytań nie wypiera reguły interpretacji na korzyść wykonawców, a jedynie, w niektórych sytuacjach, warunkuje jej zastosowanie uprzednim zachowaniem, jakie podjął lub przy dochowaniu należytej staranności powinien podjąć wykonawca. Innymi słowy tamuje jej aprioryczne, automatyczne i bezwzględne zastosowanie w sytuacji, w której w dokumentacji postępowania występują nieprawidłowości. Reguła obowiązku zadawania pytań nakazuje przed ewentualnym zastosowaniem dyrektywy interpretacji na korzyść wykonawcy ustalić, czy ewentualne niejasności, niespójności i zbliżone rodzajowo mankamenty dokumentacji mogły zostać zidentyfikowane przez wykonawcę działającego z należytą starannością już na etapie składania ofert i zostać wyeliminowane przez skorzystanie z instrumentu przewidzianego w art. 38 ust. 1 Pzp.
Zapobiega ona zatem intencyjnej oraz wynikającej z niedochowania należytej staranności bierności wykonawcy, w szczególności w sytuacji, w której ubiegający się o zamówienie publiczne zamierza następczo wykorzystać niedoskonałość SIWZ dla partykularnego interesu (np. domyślając się realnej intencji zamawiającego, nie podejmuje działań, których efektem mogłoby być sanowanie dokumentacji, w sposób uniemożliwiający lub utrudniający mu uzyskanie zamówienia). 

Reguła obowiązku zadawania pytań nie powinna negatywnie (tamująco) wpływać na zastosowanie dyrektywy wykładni in dubio w sytuacjach, w których nieskorzystanie z instrumentu przewidzianego w art. 38 ust. 1 Pzp nie stanowi przejawu niedochowania należytej staranności, o czym może świadczyć np. odmienny sposób interpretacji zapisów SIWZ przez zamawiającego i wszystkie podmioty ubiegające się o zamówienie. Reguła interpretacji na korzyść wykonawców nie powinna być stosowana w sposób automatyczny i bezrefleksyjny, niemniej jednak jej zastosowanie nie powinno w tożsamy sposób być eliminowane. Niezasadne jest zatem aprioryczne wiązanie okoliczności niesformułowania pytań przez wykonawcę z wyłączeniem dyrektywy wykładni in dubio. Zarówno jej zastosowanie, jak i odmówienie jest zastosowania, powinno być oceniane w konkretnej sytuacji, przy jednoczesnym uwzględnieniu przyczyn skierowania bądź nieskierowania zapytania do SIWZ.