Rygory zapytania o cen

Przesłanki zastosowania trybu zapytania o cenę określa art. 70 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli łącznie spełnione są następujące przesłanki:

1.  przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne, o ustalonych standardach jakościowych oraz
2.  wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Przepisy Pzp nie zawierają definicji dostaw lub usług powszechnie dostępnych ani ustalonych standardów jakościowych. Pojęcia powszechnej dostępności, a także usługi powszechnej czy usługi powszechnie dostępnej występują na gruncie innych aktów prawa krajowego. Pojęcie usługi powszechnej występuje na gruncie ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, gdzie jest mowa o powszechnej dostępności do usługi publicznego transportu zbiorowego, ustawy – Prawo telekomunikacyjne, gdzie jest umowa o dostępie do powszechnych usług, a także ustawy – Prawo pocztowe, gdzie wskazuje się na powszechne usługi pocztowe. Cechą wspólną wszystkich tych usług jest ich dostępność dla każdego (usługi dotyczą jego bieżących potrzeb), bez względu na to, czy jest osobą fizyczną, czy prawną, czy też inną jednostką organizacyjną, jak również na to, czy jest podmiotem prawa prywatnego czy publicznego, a korzystanie z komunikacji, np. miejskiej, wysyłanie listów, telefonowanie lub korzystanie z Internetu należą do czynności wykonywanych codziennie przez nieograniczony krąg podmiotów.

Oznacza to, że przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny, gdy służy każdemu do zaspokajania jego bieżących potrzeb. O uznaniu usługi za powszechnie dostępną nie decyduje to, od ilu podmiotów na rynku można ją kupić, ale to, czy usługa ta służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy. „Dostawy lub usługi powszechnie dostępne” to dostawy i usługi, których możliwość nabycia ma każdy konsument bez jakichkolwiek utrudnień (rzeczy i usługi powszechnie oferowane).

Użycie w art. 70 Pzp sformułowania „o ustalonych standardach jakościowych” oznacza, że przedmiotem zamówienia w trybie zapytania o cenę nie mogą być dostawy lub usługi nietypowe lub specjalistyczne. Trybu zapytania o cenę nie stosuje się zatem do dostaw lub usług, których standardy jakościowe są ustalane w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego oraz nabywania rzeczy i usług specjalistycznych, nietypowych, o ograniczonej dostępności, a także wymagających szczególnych kwalifikacji, uprawnień lub pozwoleń. Określone usługi lub dostawy mają „ustalone standardy jakościowe” tylko wówczas, gdy niezależnie od tego, kto będzie ich wykonawcą, jedyną różnicą będzie zaoferowana cena, a usługa lub dostawa będzie identyczna. O tym, czy dostawy lub usługi są powszechnie dostępne, o ustalonych standardach jakościowych, decyduje całość zamówienia publicznego, dlatego zamawiający przy wyborze trybu zapytania o cenę powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób umożliwiający jednoznaczną ocenę, czy dostawy lub usługi są powszechnie dostępne, o ustalonych standardach jakościowych.

W opinii KIO

W uchwale z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO/KD 26/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: (…) aby daną dostawę czy usługę zakwalifikować jako powszechnie dostępną, musi ona służyć każdemu do zaspokajania jego bieżących potrzeb. Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że o dostępności usługi nie świadczy to, od ilu podmiotów na rynku można ją kupić, ale to, czy usługa ta służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy. Jak wskazał zamawiający w zastrzeżeniach, decyzją Ministerstwa Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej z dnia 15 lipca 1998 r. niektóre obiekty jego Instytutu zostały zaliczone do infrastruktury krytycznej w rozumieniu ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym. Decyzja ta została wydana na podstawie art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, z czego należy wnioskować, że obiekty te są obiektami podlegającymi obowiązkowej ochronie. Tym samym należy przyznać rację kontrolującemu, że usługa ochrony mienia i osób w odniesieniu do infrastruktury krytycznej w rozumieniu ustawy o zarządzaniu kryzysowym nie jest usługą powszechnie dostępną, gdyż nie służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy.

Zainteresowani zakupem tego rodzaju usługi będą przede wszystkim ci, którzy mają prawny obowiązek chronienia takiej infrastruktury. Nie będzie to zatem zaspokajanie potrzeby o charakterze codziennym, bieżącej. Z tego względu istnienie konkurencyjnego rynku podmiotów oferujących usługi ochrony osób i mienia nie może być uznane za wystarczające dla przyjęcia, że taki przedmiot zamówienia jest usługą powszechnie dostępną. Tym samym, w ocenie Izby, kontrolujący prawidłowo ocenił, że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki powszechnej dostępności zamawianej usługi, co już samo w sobie przemawia za uznaniem, że nie było podstaw do zastosowania trybu zapytania o cenę.

W uchwale KIO/KD 26/14 Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się również do ustalonych standardów jakościowych usługi, stwierdzając, że: nie świadczy o spełnieniu tej przesłanki okoliczność, iż zamawiający był w stanie opisać przedmiot zamówienia oparty na Planie ochrony (...) w „Regulaminie ochrony obiektów”, stanowiącym załącznik nr 1 i 1a do umowy. Wbrew stanowisku zamawiającego przesłanka ustawowa nie odnosi się do standardów, które zamawiający ustalił, opisując przedmiot zamówienia, lecz standardów już na rynku ustalonych, a więc funkcjonujących niejako niezależnie od opisu dokonywanego przez zamawiającego, na które to standardy można się powołać, wskazując nazwę zamawianego towaru czy usługi i podając kilka podstawowych informacji je charakteryzujących.

W konsekwencji należało uznać, że również przesłanka usługi o ustalonych standardach jakościowych nie została przez zamawiającego wykazana i kontrolujący prawidłowo uznał, że zastosowanie trybu zapytania o cenę nie nastąpiło przy spełnieniu wszystkich przesłanek wynikających z art. 70 ustawy. W konsekwencji za prawidłowe należy także uznać to, że kontrolujący dopatrzył się naruszenia art. 10 ustawy, gdyż zastosowanie trybu zapytania o cenę, w przypadku gdy nie wykazano zaistnienia wszystkich przypadków (przesłanek) zastosowania tego trybu określonych w ustawie, było niedopuszczalne.

Orzeczenie Głównej Komisji

W orzeczeniu z dnia 23 września 2013 r., BDF1/4900/33/38/13/RWPD-361, Główna Komisja Orzekająca uznała natomiast, że w trybie zapytania o cenę nie można udzielić zamówienia na usługi dowożenia dzieci do oddziałów przedszkolnych, szkół podstawowych i gimnazjum. Główna Komisja Orzekająca zwróciła uwagę, że: Prawo zamówień publicznych nie określa bliżej usług lub dostaw powszechne dostępnych, o ustalonych standardach jakościowych. Kierując się jednak wykładnią językową, ustawowe pojęcie „powszechnie dostępny” należałoby rozumieć jako „dotyczący wszystkich, wszystkiego”, „ogólny”, podobnie jak „ustalone standardy jakościowe” pojmowane jako „przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom”. Przesłankę zawartą w art. 70 Pzp należałoby więc rozumieć jako możliwość realizacji typowych zamówień. O powszechnej dostępności świadczyć może np. wielość podmiotów występujących na rynku i zajmujących się dostawą określonych typowych produktów lub świadczeniem usług, które spełniają określone wymogi (normy techniczne). Normy te (wymagania) muszą mieć jednak charakter standardowy, typowy, a nie specyficzny, wymagający indywidualnego podejścia. Taki standardowy charakter mają, np. gotowe wyroby katalogowe o małym stopniu złożoności, produkty spożywcze różnego asortymentu, materiały biurowe, powszechnie stosowane leki itp. Na rynku usług mogą to być np. proste usługi poligraficzne (druk), usługi utrzymania czystości (sprzątanie) itp. W literaturze przedmiotu utrzymuje się, że procedura zapytania o cenę jest powszechnie dostępną metodą dochodzenia do udzielenia zamówienia publicznego w przypadku zamówień o mniejszej wartości, typowych i najprostszych, a zamawiane rzeczy lub usługi powinny być w pełni porównywalne, bowiem jedynym różnicującym je czynnikiem jest cena.

W świetle dokonanych ustaleń Komisja stwierdziła, iż na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych usługa polegająca na dowożeniu dzieci do przedszkoli i szkół nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania trybu zapytania o cenę, gdyż w omawianym przypadku usługi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia nie można uznać za usługę powszechnie dostępną o ustalonych standardach jakościowych. Usługa ta nie może być spełniona przez dowolnego wykonawcę, lecz wyłącznie przez osoby lub podmioty posiadające wymagane uprawnienia do transportu osób.

W uchwale z dnia 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 47/15, Krajowa Izba Odwoławcza, zgadzając się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, uznała, że w trybie zapytania o cenę nie można udzielić zamówienia na usługi przewozu autokarowego. W toku kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, że ustawa Pzp nie określa bliżej, co należy rozumieć przez usługi powszechnie dostępne, o ustalonych standardach jakościowych. Kierując się wykładnią językową, ustawowe pojęcie „powszechnie dostępny” należałoby rozumieć jako „dotyczący wszystkich, wszystkiego”, pospolity, masowy, popularny. Przez powszechną dostępność usług należy rozumieć zatem oferowanie usług o takiej samej charakterystyce przez liczne podmioty na rynku. Natomiast „ustalone standardy jakościowe” to: typy/rodzaje usług dokładnie określone, znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, standardowym, a nie specyficznym wymaganiom (normom), niewymagające indywidualnego podejścia. Istotną cechą usług zamawianych w trybie zapytania o cenę powinna być więc ich typowość gwarantująca zamawiającemu porównanie cen takiego samego rodzaju usług, oferowanych przez różnych wykonawców, poprzez podanie nazwy usługi i określenie jej zakresu.

Przyjęcie, że określone usługi są standardowe, oznacza, iż niezależnie od faktu, kto będzie ich wykonawcą (o ile jest przynajmniej pięciu wykonawców świadczących usługi określonego rodzaju), jedyną różnicą będą zaoferowane ceny. Usługi powszechnie dostępne to takie, które są na rynku oferowane i wykonywane przez wszystkich wykonawców działających w określonej branży. Można je nabywać bez względu na miejscowość i czas. W konsekwencji tryb zapytania o cenę może być stosowany tylko w odniesieniu do takich usług, których standardy jakościowe nie są ustalane indywidualnie przez zamawiającego na jego konkretne potrzeby, ale zamawiający zaspokaja swoje potrzeby poprzez nabywanie towarów lub usług ogólnie dostępnych, powszechnie oferowanych, takich jakie są de facto oferowane wszystkim, ewentualnie zainteresowanym ich zakupem. Trybu zapytania o cenę nie można więc stosować do nabywania towarów lub usług specjalistycznych, a więc wszelkich usług wymagających szczególnych kwalifikacji lub świadczonych z uwzględnieniem szczególnych wytycznych zamawiającego.

Po kontroli Prezesa UZP

W toku kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił również uwagę: Szczegóły usługi transportu, w tym jakość pojazdów, którymi będzie świadczona i jej zakres zostały bowiem określone w każdym przypadku indywidualnie w umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Powyższe okoliczności przesądzają o niestandardowym charakterze zlecanej usługi, bowiem to zamawiający w głównej mierze precyzował sposób, w jaki będzie następowała jej realizacja, a nie wynikał on automatycznie z samego charakteru usługi przewozu autokarowego. Ponadto usługa transportu autokarowego należy do kategorii usług, do których wykonywania niezbędne jest posiadanie przez wykonawców odpowiednich kwalifikacji, w tym w szczególności dysponowanie uprawnieniami niezbędnymi do wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe potwierdzają warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ, w których zamawiający wymagał od wykonawców m.in. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności w postaci aktualnej licencji lub koncesji na wykonywanie usług transportu drogowego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zastrzeżenia zamawiającego zgłoszone wobec informacji o wyniku kontroli, podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o braku podstaw do zastosowania trybu zapytania o cenę na podstawie art. 70 ust. 1 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z wykładnią językową termin „powszechna dostępność” rozumieć należy jako dotyczący wszystkich, wszystkiego, pospolity, masowy, seryjny, popularny. Z kolei rzeczy i usługi powszechnie dostępne to takie, które jako dobra popularne są wszędzie na rynku oferowane i wykonywane przez wszystkich wykonawców działających w określonej branży. Można je nabywać bez względu na miejscowość i czas.

Dostawy lub usługi o powszechnie ustalonych standardach jakościowych to takie, których typy lub gatunki są dokładnie określone, znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, standardowym, a nie specyficznym wymaganiom (normom), niewymagające indywidualnego podejścia (pismo Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Nabywanie usług w trybie zapytania o cenę”, w którym przywołano również stanowisko Głównej Komisji Orzekającej z orzeczenia z dnia 26 lutego 2001 r., znak sprawy DF/GKO/Odw.-279/471 -472/2000).

Zamawiana usługa opisana została w ten sposób, że zakres jej świadczenia charakteryzował się specyficznymi wymaganiami, zarówno w odniesieniu do samych pojazdów i wyposażenia tych pojazdów, jak też w odniesieniu do osób, które owe przejazdy mają realizować. Była to więc usługa wymagająca indywidualnego podejścia ze strony wykonawcy i skonstruowania oferty ściśle według potrzeb określonych przez konkretnego zamawiającego, tak w zakresie oferowanego taboru, jak też w zakresie kierowców. To zaś determinowało wniosek, że przy zamawianiu takich usług nie może być wykorzystywany tryb niekonkurencyjny zapytania o cenę.

Powszechna dostępność

W uchwale KIO/KD 75/11 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę: Z uwagi na pozaprzetargowy charakter zapytania o cenę przesłanki jego zastosowania powinny być interpretowane w sposób ścisły, a wszelkie wątpliwości co do zasadności udzielania zamówienia w tym trybie powinny przemawiać za zastosowaniem procedury otwartej, tj. przetargiem nieograniczonym bądź ograniczonym. Opierając się na wykładni językowej, pojęcie „powszechnie dostępny” należy rozumieć jako dotyczący wszystkich, wszystkiego, pospolity, popularny. Dostawy i usługi powszechnie dostępne to dobra popularne i łatwo osiągalne, zaspokajające potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych, które oferuje się wszędzie, zarówno na rynku lokalnym, jak i krajowym. Do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach zalicza się m.in. usługi sprzątania pomieszczeń, mycia szyb, prania, usługi żywienia, proste usługi poligraficzne itp. (GKO, sygn. akt: RKO-0022/w-11-7/2010, BDF1/4900//44/50/10/1227, 28 czerwca 2010 r.). Natomiast ustalone standardy jakościowe to znormalizowane cechy dostaw lub usług, spełniające przeciętne wymagania stawiane dla danego asortymentu (grupy towarowej), dzięki którym nie jest wymagane indywidualne podejście do ich wykonania. Tryb ten nie może być zatem stosowany do zamawiania dostaw lub usług nietypowych, wymagających szczególnych kwalifikacji bądź wyjątkowego zastosowania.

Usługami powszechnie dostępnymi, o ustalonych standardach jakościowych są usługi sprzątania. W wyroku z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2350/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: (…) odwołujący bezpodstawnie zarzucił, że usługi sprzątania pomieszczeń oraz sprzątania terenów zewnętrznych opisane w SIWZ nie są powszechnie dostępne i nie mają ustalonych standardów jakościowych oraz że usługi sprzątania pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych są usługami bieżącego użytku oraz służą zaspokojeniu podstawowej potrzeby, jaką jest utrzymanie w czystości obiektów biurowych (wewnątrz i na zewnątrz) i ich bezpośredniego otoczenia. Usługi te są jak najbardziej usługami powszechnymi oferowanymi przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr przez praktycznie nieograniczoną grupę konsumentów. Wyrok KIO 2350/15 dotyczył art. 91 ust. 2a Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), jednak ze względu na przesłankę powszechnej dostępności i ustalonych standardów pozostaje aktualny na gruncie art. 70 Pzp. Do usług o ustalonych standardach jakościowych można natomiast zaliczyć usługi sprzątania pomieszczeń biurowych, pralnicze, żywienia, biurowe, proste usługi poligraficzne.

W trybie zapytania o cenę nie można udzielić zamówienia na dostawę samochodu osobowego. W wyroku z dnia 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO/KD 77/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że dostawa samochodów nie jest dostawą o ustalonych standardach jakościowych. Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się głównie do przesłanki ustalonego standardu dostawy, wskazując jednocześnie za Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że ustawa Pzp nie określa precyzyjnie, co należy rozumieć przez dostawy lub usługi powszechnie dostępne, o ustalonych standardach jakościowych. Jak wskazano w informacji o wyniku kontroli, ustawowe pojęcie „ustalone standardy jakościowe” należy rozumieć jako typy lub gatunki (dostaw/
/usług) dokładnie określone, znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, standardowym, a nie specyficznym wymaganiom (normom), niewymagające indywidualnego podejścia. Zatem przez ustalone standardy jakościowe pojmowane, jako przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom należy rozumieć zarówno standardy wynikające z przyjętych dla danych produktów norm określonych przepisami prawa przedmiotu świadczenia, jak i wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim, niezależnie od faktu, kto będzie ich wykonawcą.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że dostawa samochodów nie jest dostawą o ustalonych standardach jakościowych, gdyż dostawy tej nie można zakwalifikować do zamówień typowych, charakteryzujących się małym stopniem złożoności, podczas gdy produkt typowy charakteryzuje się małym stopniem złożoności, łatwo dającym się porównać. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę: Za typowy i standardowy produkt nie można uznać dostawy samochodów, gdyż produkty te w zależności od klasy, modelu i marki charakteryzują się różnymi parametrami technicznymi poszczególnych elementów konstrukcyjnych oraz wyposażenia, zatem nie sposób uznać je za dobra o ustalonych standardach jakościowych. Ponadto towar ten dystrybuowany jest w sposób selektywny, stanowi bowiem dobro, którego sprzedaż wymaga odpowiednich kwalifikacji i potencjału.

Zgadzając się ze stanowiskiem wyrażonym w informacji o wyniku kontroli, iż nie można, mając na uwadze wielość klas, producentów i marek samochodów osobowych o różnych parametrach technicznych, uznać, iż jest on produktem typowym, charakteryzującym się małym stopniem złożoności, łatwo dającym się porównać np. pod względem jakości, funkcjonalności czy też posiadanych parametrów z innymi produktami tego typu – i biorąc pod uwagę fakt, iż rynek samochodowy charakteryzuje się istotnym zróżnicowaniem w zakresie marek, typów, jak również modeli samochodów w zakresie zastosowanych rozwiązań technologicznych czy wyposażenia, oraz możliwość określenia wymagań zamawiającego w zakresie poszczególnych komponentów zamawianych samochodów – należało uznać, iż zamawiający nie wykazał, że zasadne było w tak opisanym stanie faktycznym zastosowanie trybu zapytania o cenę. Wielość parametrów technicznych wyklucza te rzeczy z kategorii dostaw o ustalonych standardach jakościowych – nie są one ze sobą idealnie porównywalne za pomocą jedynie kryterium ceny.

Wytyczne UZP

W sprawie przesłanek trybu zapytania o cenę Urząd Zamówień Publicznych wydał „Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę”, w których stwierdził, że do kategorii dostaw oraz usług powszechnie dostępnych, o ustalonych standardach jakościowych nie można zakwalifikować m.in. opracowania studium wykonalności, zarządzania i rozliczania projektów unijnych – z uwagi na profesjonalny charakter oraz wymóg posiadania fachowej wiedzy oraz usług opracowania programu funkcjonalno-użytkowego, a więc usług specjalistycznych udzielanych w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego, ponieważ wiążą się z koniecznością dokładnego opisu zadania budowlanego wraz z określeniem przeznaczenia robót budowlanych, a także sporządzenia fachowego opisu stawianych wymagań technicznych, ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych.

Wszczęcie postępowania w trybie zapytania o cenę następuje przez przesłanie zaproszenia do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia co najmniej pięciu wykonawcom świadczącym w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia, która zapewnia konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty. Obowiązek ustalenia, czy wykonawcy świadczą w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia, spoczywa na zamawiającym – podobnie jak obowiązek zapewnienia konkurencyjności pomiędzy wykonawcami.

W zapytaniu o cenę zamawiający nie może żądać od wykonawców wniesienia wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 71 ust. 2 Pzp). Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu.