Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo

1 września 2021

NR 195 (Wrzesień 2021)

Rażąco niska cena w zamówieniach na usługi

0 381

Sytuacje występujące w zakresie tzw. rażąco niskiej ceny mają bardzo różny charakter. Począwszy od kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa (utajnianie wyjaśnień w zakresie ceny), przez analizę kwestii wynagrodzeń pracowniczych czy badanie realności ceny w kontekście powoływania się na dofinansowanie dla osób niepełnosprawnych – orzecznictwo dotyczy wielu zagadnień.

Problematyka występowania rażąco niskiej ceny w zamówieniach na usługi jest wieloaspektowa z uwagi na szeroki przekrój rodzajów zamawianych usług i zróżnicowane wymagania zamawiających. Analiza najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby

POLECAMY

Odwoławczej dotyczącego rażąco niskiej ceny w zamówieniach na usługi pozwala na wyodrębnienie najbardziej aktualnych problemów przy weryfikacji rażąco niskiej ceny usług. W niniejszym opracowaniu przedstawione zostaną orzeczenia dotyczące kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa oraz rozpoczęty zostanie temat wyjaśnienia kosztów pracowniczych.

Tajemnica przedsiębiorstwa – utajnianie wyjaśnień w zakresie ceny

Wykonawcy często utajniają wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w całości lub w istotnej części. Powoduje to niemożność weryfikacji przez konkurencję, czy zaoferowana cena ma charakter realny, czy uwzględnia wszystkie obligatoryjne koszty związane z wykonaniem zamówienia wynikające z dokumentów zamówienia, jak również – czy twierdzenia formułowane w wyjaśnieniach zostały poparte i potwierdzone odpowiednimi dowodami.

Należy jednak podkreślić, że w znakomitej większości przypadków utajnienia mają charakter ogólny – wykonawcy mają trudności w wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.

Ważne

Wykonawcy notorycznie argumentują, że zastrzeżone dokumenty zawierają informacje technologiczne, handlowe, organizacyjne obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła kupna i zbytu.

Jednocześnie nie odnoszą tych twierdzeń do konkretnych informacji zawartych w treści wyjaśnień i nie wykazują, w czym upatrują wartości gospodarczej konkretnej informacji. Wykonawcy nie wykazują również szkody, jaka wiąże się z ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Ponadto – nie są w stanie przedstawić wiarygodnych dowodów, że zapewnili ograniczony dostęp do tego typu informacji.

W szczególności – wykonawcy powołują się na zawarcie z pracownikami umów o pracę posiadających klauzule o zachowaniu poufności, jak również na obowiązywanie u wykonawcy polityki bezpieczeństwa informacji – jednocześnie nie załączając do wyjaśnień choćby wyciągów z przywoływanych umów o pracę czy też polityk bezpieczeństwa informacji.

  • Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2020 r., sygn. akt: KIO 1975/20 dotyczył sytuacji, w której wykonawca w postępowaniu na usługi sprzątania utajnił całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W orzeczeniu Izba uznała zastrzeżenie za niezasadne, punktując w szczególności brak powiązania między uzasadnieniem zastrzeżenia a treścią wyjaśnień – co wskazywało, że uzasadnienie nie zostało przygotowane na potrzeby zastrzeżenia tych konkretnych informacji. KIO negatywnie oceniła również praktykę utajniania całych wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Oceniając, czy w stosunku do kalkulacji cenowej, przedstawionej w wyjaśnieniach, zachodzi przesłanka wartości gospodarczej, Izba uznała, że w przypadku indywidualnego charakteru wyliczenia opracowanego na potrzeby tego konkretnego zamówienia – kalkulacja nie przedstawia wartości gospodarczej.

Po pierwsze – stwierdziła Izba – przedstawione uzasadnienie zawiera głównie teoretyczne wywody odwołujące się do elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i poglądów orzecznictwa, które
mogą zostać wykorzystane na potrzeby każdego postępowania.

Ważne

Treść zastrzeżenia nie referuje do informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, tymczasem to w odniesieniu do tych informacji przystępujący powinien wykazać ich poufny charakter. […] 

Przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest skonkretyzowane, a ogólne. Jego treść wręcz sugeruje, że nie zostało ono przygotowane na potrzeby tego postępowania, ponieważ nie przystaje do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. […] Izba ponadto zgodziła się z odwołującym, że za negatywną należy uznać praktykę zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Aczkolwiek a priori nie można wykluczyć sytuacji, w której pełna treść wyjaśnień mogłaby zawierać informacje posiadające wartość gospodarczą, to jednak przypadki takie należy rozpatrywać raczej w kategorii wyjątku niż reguły. Część wyjaśnień przystępującego niewątpliwie stanowi informacje powszechnie dostępne, a jako przykład można tu wskazać chociażby dokumenty załączone do tych wyjaśnień.

Po drugie, przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej informacji zawartych w wyjaśnieniach. […] Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki przystępujący skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zachwiania pozycji przystępującego na ww. rynku. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów.

Ważne

Przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa zawiera informacje o cenach, jakie przystępujący chce zaoferować w tym jednym, konkretnym postępowaniu, wskazuje na jego strategię cenową, ale przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, uwzględniając jego specyfikę i charakter.

Niewątpliwie strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Przystępujący nie przedstawił żadnych argumentów, dlaczego właśnie te konkretne informacje przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość gospodarczą i dlaczego. […]

Po trzecie, w ocenie Izby przystępujący nie wykazał również, aby podjął przy zachowaniu należytej staranności działania zmierzające do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w poufności. Zauważyć należy, że zamawiający weryfikując, czy powyższa przesłanka z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. została spełniona, powinien dysponować informacjami i dokumentami, które mu na taką pozytywną weryfikację pozwolą. Przystępujący zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie w sposób ogólny wskazał na okoliczności takie, jak przestrzeganie wewnętrznych procedur zabezpieczających informacje przed ujawnieniem, wprowadzenie technicznych środków zabezpieczenia, udostępnienie informacji ograniczonemu kręgowi odbiorców, zobowiązywanie osób mających dostęp do informacji do zachowania poufności. […] W ocenie Izby wykazanie powyższych okoliczności nie było obiektywnie problematyczne czy utrudnione, ponieważ działania mające na celu zachowanie poufności określonych informacji co do zasady przybierają materialną postać – mogą to być środki techniczne, informatyczne, monitoring, ale i dokumentacja potwierdzająca istnienie i wdrożenie procedur bezpieczeństwa (jak chociażby wewnątrzorganizacyjne regulaminy, polityka bezpieczeństwa informacji, umowy NDA, klauzule stosowane w umowach z pracownikami, współpracownikami, kontrahentami itd.). […]

Za niedopuszczalne uznać należy późniejsze uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Orzecznictwo dopuszcza co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia nowych okoliczności czy dowodów, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym winien był to uczynić.

Ważne

Izba podkreśliła więc jednorazowy charakter kalkulacji w tym postępowaniu – kluczowe jest stwierdzenie, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów – dlaczego ujawnienie tej indywidualnej kalkulacji (złożonej w tym postępowaniu) miałoby wartość gospodarczą.

  • Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt: KIO 902/21. W wyroku tym Izba badała zasadność utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym zawartej w wyjaśnieniach kalkulacji cenowej. Zamówienie dotyczyło usługi tłumaczeń wraz z weryfikacją przez native-speakerów. Koszty wykonania tego rodzaju usługi to głównie koszty osobowe obejmujące wynagrodzenie tłumaczy i weryfikatorów. Izba uznała, że wysokość wynagrodzeń osób wykonujących tłumaczenia jest informacją powszechnie znaną, dostępną dla wszystkich wykonawców i jako taka nie przedstawia wartości gospodarczej. Konsekwencją tego jest kalkulacja oparta w dużej mierze na kosztach osobowych, która nie mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa. Na uwagę zasługuje również wyeksponowanie przez Izbę niepożądanego skutku zastrzeżenia kalkulacji, jakim jest uniemożliwienie pozostałym wykonawcom weryfikacji oferty pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Utajnienie istotnych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowi znaczne utrudnienie w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w zakresie stawiania zarzutu wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie konkurenta.

[…] Izba zgadza się z odwołującym co do tego, że samo uzasadnienie konsorcjum w tym zakresie jest ogólnikowe i sztampowe, niezwiązane z przedmiotowym zamówieniem ani też niepowiązane z informacjami i okolicznościami, które przywoływał w swoim piśmie wykonawca.

Ważne

Zamawiający powoływał się na okoliczności, że kalkulacja cenowa, jak też informacje o sposobie zatrudniania tłumaczy czy weryfikatorów mają wartość gospodarczą dla wykonawcy, jednak po pierwsze informacje takie, a co za tym idzie, odpowiednia argumentacja w tym zakresie, nie znalazły się w treści samego uzasadnienia zastrzeżenia, a po drugie trudno uznać, że te stanowią taką wartość.

Jak wykazał odwołujący, nawet na stronach internetowych znaleźć można dane na temat wynagrodzeń tłumaczy. Wszystkie podmioty działające na rynku usług tłumaczeniowych korzystają ze specjalistów w tej branży i znane są powszechnie stawki za pracę takich osób. Z kolei kalkulacja cenowa dla zamówienia tego rodzaju opiera się w znacznej części właśnie na wysokości wynagrodzenia tłumaczy i weryfikatorów, na przewidywanym zysku i kosztach administracyjnych i ogólnych, ponoszonych przez wykonawcę.

Jak zasadnie podniósł odwołujący, taka kalkulacja, z uwagi na swoją jednorazowość i unikalny charakter (dla każdego zamówienia dedykowane są różne osoby, w zależności, a ich wynagrodzenie w dużej części zależy od wymagań, które stawiane są osobom wykonującym te usługi), również nie może zostać uznana za posiadającą wartości gospodarczej z uwagi na brak możliwości jej wykorzystania przez innych wykonawców, w kolejnych zamówieniach realizowanych w przyszłości. Reasumując,

Izba oceniła, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum jako tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd podnoszone przez odwołującego zarzuty w tym zakresie są zasadne.

Ważne

Zaniechanie udostępniania odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go możliwości ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, tym samym odwołujący nie miał szansy na dokonanie obiektywnej oceny istnienia przesłanki odrzucenia oferty konsorcjum, w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Z tych powodów Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum, w zakresie, w jakim postulował to odwołujący, tj. dotyczącym kalkulacji cen jednostkowych (z wyjątkiem danych osobowych tłumaczy zawartych w załączniku do złożonych wyjaśnień takich jak: imię i nazwisko, nazwa prowadzonej działalności, dane adresowe, numery PESEL lub NIP). Odtajnienie treści złożonych wyjaśnień i dokonanie ponownej oceny ofert, umożliwi innym podmiotom, w tym odwołującemu, weryfikację wyceny kosztów realizacji zamówienia oraz umożliwi sformułowanie zarzutów w tym zakresie. 

  • Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 720/21. Również w tym wyroku Izba zajęła analogiczne stanowisko odnośnie do utajnienia kalkulacji cenowej przedstawionej przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Także w tym przypadku zamówienie dotyczyło usługi tłumaczeniowej, której głównym kosztem były wynagrodzenia tłumaczy. Oceniając, czy w stosunku do informacji w zakresie wynagrodzeń tłumaczy spełniona została przesłanka wartości gospodarczej, Izba wskazała, że dane te są powszechnie znane, a ryzyko utraty pracownika z powodu zbyt niskiego wynagrodzenia nie jest obiektywną wartością gospodarczą, ale elementem konkurencji i zapewnienia pracownikom uczciwego i godnego wynagrodzenia za pracę.

Zdaniem Izby, wykonawca G. nie wykazał w treści złożonego uzasadnienia wartości gospodarczej kalkulacji cenowej tłumaczeń. Tabele te zawierają informacje na temat przyjętego w tym konkretnym postępowaniu wynagrodzenia miesięcznego za pracę tłumacza, która składa się w zasadniczej części na koszty realizacji zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że stosuje jakiś unikalny system wynagrodzeń dla tłumaczy, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów pracy, nie wykazał wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie przedstawiał żadnej polityki czy metodologii wynagrodzenia pracowników w swojej firmie, jak również nie wykazał, iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte na opracowanej przez wykonawcę formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie temu wykonawcy. […]

Ryzyko utraty pracownika z powodu zbyt niskiego wynagrodzenia nie jest obiektywną wartością gospodarczą, ale elementem konkurencji i zapewnienia pracownikom uczciwego i godnego wynagrodzenia za pracę. Izba podkreśla również, że zarówno odwołujący, jak i przystępujący wykazali, iż wynagrodzenie tłumaczy jest przedmiotem dyskusji na licznych forach internetowych, na których osoby te dzielą się informacjami co do otrzymywanego wynagrodzenia za pracę. Poziom tego wynagrodzenia jest okolicznością powszechnie znaną na rynku.

Koszty pracy jako element wyjaśnień 

...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy