Staranność w ocenie ofert

Żądanie takie jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, i materializuje się, jeśli zamawiający ma wątpliwości co do treści złożonej oferty. Jeśli wykonawca nie zgadza się z interpretacją treści oferty dokonaną przez zamawiającego, a ten nie zwróci się o złożenie wyjaśnień, pozostaje mu skorzystanie ze środków ochrony prawnej.

Orzecznictwo wskazuje, że zamawiający, choć nie ma obowiązku żądania wyjaśnień, to jednak musi dokonać należytej staranności w ocenie ofert i powinien skorzystać z przysługującego mu uprawnienia w sytuacji, gdy bez zażądania wyjaśnień dochowanie należytej staranności nie jest możliwe. Potwierdził to cytowany przez Włodzimierza Dzierżanowskiego wyrok zespołu arbitrów z dnia 4 lipca 2003 r., sygn. akt: UZP/Z0//0-936/03, w którym uwzględniając odwołanie, zespół stwierdził: Zamawiający może, ale nie musi z tego uprawnienia skorzystać. (...) Jednakże (...) zamawiający winien dokonać należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści złożonej oferty¹.

Zakaz negocjowania

Jedna z naczelnych zasad Pzp zakazuje negocjowania złożonej oferty. Zakaz dotyczy również treści umowy podpisywanej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wyjątek stanowią negocjacje w zakresie zapisów umowy, które nie zostały ujęte w SIWZ, a więc nie stanowiły istotnych zapisów umowy, których ujęcie w specyfikacji jest obligatoryjne.

Zakaz wprowadzania zmian obowiązuje również wtedy, gdy byłyby one korzystne dla zamawiającego. Przepis ten ma chronić równość podmiotów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Takie zmiany, nawet korzystne dla zamawiającego, wpływałyby na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmodyfikowana oferta mogłaby stać się najkorzystniejszą, przy czym wykonawca modyfikujący ją miałby już wgląd w pozostałe oferty, co stawiałoby go w pozycji uprzywilejowanej.

Wyjątkiem od reguł zapisanych w art. 87 ust. 1 Pzp jest tryb dialogu konkurencyjnego. W tym przypadku zamawiający może żądać od wykonawców nie tylko wyjaśnienia treści złożonych ofert, lecz także ich sprecyzowania i doprecyzowania, a nawet złożenia informacji dodatkowych. Zapisy te również stanowią uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego, który także w tym przypadku musi dochować zasady szczególnej staranności w ocenie ofert. Sprecyzowanie i doprecyzowanie oferty – przeciwnie niż wyjaśnienia – mogą prowadzić do zmiany treści oferty.

Prawo zamówień publicznych pozwala jedynie na drobne poprawki, nie wolno dokonywać zmian istotnych. Nie wolno więc na podstawie tego przepisu zmieniać oferty sprzecznej z SIWZ. Można jedynie dokonać takiego sprecyzowania i doprecyzowania, które zagwarantuje zamawiającemu, że wszystkie wymogi wynikające z SIWZ zostaną przez tę ofertę wypełnione.

Błąd czy omyłka

Niezmiernie istotne jest rozróżnienie zakresu pojęć błędu i omyłki. Problemem jest brak definicji znaczeniowej tych terminów w Kodeksie cywilnym. Zbigniew Radwański przytacza definicję błędu, zgodnie z którą: jeżeli ostatecznie ustalony w następstwie przeprowadzonej wykładni sens czynności prawnej nie odpowiada wyobrażeniom żywionym w tym względzie przez podmiot składający oświadczenie woli, wtedy działa on pod wpływem błędu, co do treści czynności prawnej. Błąd taki może w szczególności dotyczyć właściwości przedmiotu oraz treści zachowań określonych w czynności prawnej, a nawet oceny, czy jest to w ogóle czynność prawna oraz jakiego rodzaju².

Zgodnie z definicją zastosowaną przez Aleksandra Woltera: Błąd to mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie rzeczy, jeśli stało się ono przyczyną sprawczą oświadczenia woli, albo mylne wyobrażenie o treści złożonego oświadczenia woli³.

Należy zwrócić uwagę, że Kodeks cywilny dla uchylenia się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli wymaga, aby błąd w złożonym oświadczeniu był błędem istotnym.

Omyłka oczywista to taka, która zostałaby poprawiona przez wszystkich w ten sam sposób. Omyłka pisarska określana jest przez praktykę słownikową oraz wykładnie językowe.

Jak podnosi się w orzecznictwie, zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama każdemu, a dokonanie poprawki takiej omyłki nie zmienia sensu oświadczenia woli (KIO/ UZP 1326/08).

Przytoczoną interpretację omyłki podzielił również Sąd Okręgowy w Gdańsku, w wyroku z dnia 1 sierpnia 2008 r., sygn. akt: XII Ga 206/08. Wskazując dodatkowo, że ze swej natury omyłka tego rodzaju nie wynika z błędu merytorycznego, ale z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego. Także W. Dzierżanowski podziela przytoczony powyżej pogląd w zakresie definiowania omyłek.

Na potwierdzenie tej tezy autor przytacza wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r., sygn. akt: II SA 863/00: (…) błąd pisarski to widoczne wbrew zamierzeniu (...) niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów. W wyroku z dnia 7 kwietnia 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-611/05, wskazano, że istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność.

Punktem odniesienia dla interpretacji omyłek rachunkowych jest natomiast wynik działań matematycznych⁴. Przykładem takiej omyłki jest sytuacja, w której wykonawca prawidłowo podał w ofercie cenę jednostkową danej pozycji ofertowej oraz właściwą liczbę pozycji, a błąd wystąpił podczas wykonywania działania mnożenia tych dwóch pozycji. Nie może być wątpliwości, że taką omyłkę należy zakwalifikować jako oczywistą omyłkę rachunkową, ponieważ każda osoba, która ją spostrzeże i będzie chciała dokonać jej poprawy, musi to uczynić w ten sam sposób wynikający jednoznacznie z działań matematycznych. Pojęcie oczywistej omyłki rachunkowej nie ogranicza się jednak tylko do obliczenia ceny, lecz odnosi się także do obliczania terminów oraz parametrów.

Należy mieć również na względzie fakt, że do art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp nie stosuje się zasady wpływu poprawianej omyłki na istotność zmiany treści oferty, która to zasada dotyczy jedynie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oczywista pomyłka rachunkowa musi więc zostać poprawiona bez względu na jej wpływ na treść oferty.

Zamawiający nie może odmówić poprawy takiej omyłki bez względu na to, o jaki procent poprawa ta zmienia wartość danej oferty. Zagadnienie to było m.in. przedmiotem wyroku Izby z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 650/12.

Artykuł 88 Pzp, mówiący o zasadach poprawy omyłek rachunkowych, został wykreślony z Prawa zamówień publicznych wraz ze zmianą art. 87, która pozwoliła na dokonywanie poprawek w szerszym zakresie.

Analizując poprawianie omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, należy mieć na względzie, że sformułowania „istotna zmiana” czy „niezgodność” są nieostre i mogą powodować problemy interpretacyjne. Takie sformułowania zostały użyte celowo, ponieważ tworząc ustawę, nie można przewidzieć wszystkich okoliczności, w których powinno się poprawić omyłkę. Użyty zapis jest zatem elastyczny, czego konsekwencją jest przerzucenie odpowiedzialności na zamawiającego, który musi samodzielnie rozstrzygać te kwestie, narażając się nierzadko na ryzyko odwołań.

Istotna zmiana

Próbę zdefiniowania pojęcia istotnej zmiany podjął Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt: XII Ga 102/09, który stwierdził, że kwalifikator istotnych zmian należy odnieść do całości treści oferty, a konsekwencje oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.

Niejednoznaczność oraz pojemność art. 87 Pzp skutkuje częstym korzystaniem ze środków ochrony prawnej i domaganiem się przez wykonawców poprawiania omyłek w ich ofertach lub kwestionowania dopuszczalności dokonania takiej poprawy w ofertach konkurencyjnych.

Interpretacji pojęcia istotności dokonała Izba m.in. w wyroku z dnia 26 listopada 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1277/08. Czytamy w nim, że: o istotności zmiany przesądza wartość kwoty omyłki w stosunku do wartości oferty wykonawcy. Wskazano tym samym na konsekwencje poprawy takiej omyłki w stosunku do zadeklarowanej przez wykonawcę ceny, ale także w stosunku do liczby poprawianych pozycji w kosztorysie ofertowym wykonawcy.

Jak wspomniano wcześniej, czynności poprawy omyłek w ofertach wykonawców dokonuje zamawiający, powiadamiając jednak tylko tego wykonawcę, którego poprawa oferty dotyczy. Pozostali wykonawcy mogą powziąć wiadomość o dokonaniu tej czynności dopiero po analizie załączników do protokołu, gdy zwrócą się do zamawiającego o udostępnienie protokołu z załącznikami, czyli po wyborze najkorzystniejszej oferty. Taką konstrukcję przepisu należy uznać za pewnego rodzaju ograniczenie zasady jawności postępowania, przynajmniej na etapie dokonywania poprawy. Nie wolno bowiem zapominać, że czynność poprawy omyłki rodzi konsekwencje nie tylko dla wykonawcy, którego oferta jest poprawiana, lecz także dla wszystkich biorących udział w postępowaniu, gdyż dokonana zmiana często wpływa na ranking ofert.

Może się również zdarzyć, że wykonawca, którego oferta ma zostać poprawiona, nie wyrazi zgody na dokonanie określonych poprawek. Jest to jego uprawnienie, gdyż zamawiającemu nie wolno dokonywać poprawek wbrew woli wykonawcy, który złożył daną ofertę. W takich okolicznościach oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Przesądzają o tym często zapisy SIWZ, np.: Prace wykonane w ramach umowy rozliczane będą na podstawie obmiaru faktycznie wykonanych i odebranych robót w okresie rozliczeniowym i przy zastosowaniu cen jednostkowych kosztorysu ofertowego. Kosztorys stanowi treść oświadczenia woli wykonawcy i jako taki mieści się w treści oferty.

Rozpatrując kwestię omyłek i błędów, należy pamiętać, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego wykonawcy może ono ulegać zmianie zależnie od zakresu. W celu dokonania właściwej oceny ofert niezmiernie istotne jest zatem zapewnienie ich porównywalności.

Na co zwracać uwagę

Analizując omyłki i błędy, jakie mogą pojawiać się w ofertach wykonawców, należy zwrócić uwagę na kilka istotnych kwestii. Po pierwsze, warto wskazać, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym w rozumieniu art. 629 k.c. w zw. z art. 14 Pzp może ono ulec korekcie w stosunku do faktycznie wykonanego zakresu robót.

Z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia na etapie porównania i oceny ofert musi zostać zagwarantowana porównywalność ofert wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Do rozbieżności w tym zakresie może dojść np. w sytuacji, gdy zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, pozostawiając wykonawcom zbyt mało czasu na wprowadzenie zmian do ofert. Wówczas niektóre ze złożonych ofert mogą odnosić się do stanu sprzed zmiany SIWZ, a niektóre do stanu zaistniałego już po wprowadzeniu zmian. Będą one wówczas nieporównywalne i zamawiający w takich okolicznościach powinien unieważnić postępowanie jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej odrzuceniu umowy.

Czasami wykonawca proponuje inne materiały budowlane niż te, które zostały wskazane w dokumentacji projektowej. Warto przy tej okazji podnieść, że zgodnie z art. 29 i 30 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  Nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia – również w przypadku robót budowlanych – w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.

Zamawiający winien więc korzystać z dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp, która daje mu możliwość wyjaśnienia wątpliwości w zakresie treści złożonej przez wykonawcę oferty, również w kwestii równoważności materiałów zaoferowanych w kosztorysie ofertowym w stosunku do takich, jakich z uwagi na parametry techniczne zamawiający użył w dokumentacji projektowej.

Potwierdzenie, że zamawiający winni korzystać z trybu wyjaśnień treści oferty przed poprawą omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zawarł w wyroku skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 959/09), który stwierdził, że: (…) zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jak najbardziej może być poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ustęp 1 powołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści. Izba potwierdziła jednocześnie, że składanie wyjaśnień treści oferty nie może być utożsamiane z niedozwolonym w przepisach prawa zamówień publicznych negocjowaniem treści oferty (KIO/2152/11).