Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo

24 maja 2021

NR 192 (Maj 2021)

Tajemnica przedsiębiorstwa

0 389

Od dnia 4 września 2018 r. obowiązuje ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 1637). Ustawa ta zmieniła definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Celem wprowadzonej regulacji była implementacja do polskiego prawa dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem.

Warto prześledzić najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w celu odpowiedzi na pytanie – w jaki sposób definiować obecnie tajemnicę przedsiębiorstwa i jak ją wykazywać. Temat tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezwykle obszerny, dlatego dalsze przykłady znajdą się w części drugiej niniejszego opracowania.

POLECAMY

Zasadność zastrzeżenia – obowiązki wykonawcy

W najnowszym orzecznictwie KIO zwraca się szczególną uwagę na należytą staranność wykonawców w zakresie uzasadnienia i wykazania zasadności objęcia informacji przedstawianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – tajemnicą przedsiębiorstwa. Ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy i związany jest z tym szereg obowiązków.
W wyroku KIO 367/19 Izba stawia akcent na należytą staranność wykonawcy przy obejmowaniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, która przejawia się m.in. w ocenie celowości zastrzeżenia i decyzji, czy dane informacje w ogóle należy objąć tajemnicą – z uwzględnieniem charakteru instytucji utajnienia jako wyjątku od zasady jawności postępowania oraz w zakresie uzasadnienia dokonania tej czynności.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2019 r., KIO 367/19: Oprócz wyjątkowości, możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w stosunku do zasady jawności postępowania zamówieniowego, również istotna jest kwestia subiektywizmu zamawiającego (także składów orzekających KIO czy sądów okręgowych) przy ocenie właściwego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżonych kwestii przez wykonawcę. Subiektywizm ten jest wprowadzany do postępowania zamówieniowego zwłaszcza przez nieostre wyrażenia »wykonawca [...] wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa« [art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp] czy »zachowanie należytej staranności« [art. 11 ust. 2 uznk].
 

Ważne

Wykonawca, obejmując wybrane kwestie tajemnicą przedsiębiorstwa, musi brać pod uwagę ryzyko pominięcia argumentów wykonawcy dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnienia zastrzeżonych obszarów, co nie będzie mogło być w żaden sposób naprawione – inaczej niż w przypadku wielu innych czynności zamawiającego, np. niewłaściwej oceny ofert, która to czynność oceny ofert może być powtórzona przez zamawiającego bez popełnienia błędów


Dlatego wykonawcy powinni wyjątkowo obejmować informacje zastrzeżeniem i czynić to z należytą starannością, aby nie narazić się na ryzyko upublicznienia informacji, które zamierzają chronić przed ujawnieniem. Izba także stwierdza, że w ramach należytej staranności zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca musi dołożyć staranności, aby zbędnie nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać zastrzeżeń z rozwagą i rzetelnie, aby nie narazić na szwank swojej wiarygodności. Wszystkie niedociągnięcia ze strony wykonawcy mogą spowodować ujawnienie zastrzeżonych informacji, nawet mimo podstawnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji.

Izba w przedmiotowym orzeczeniu zwróciła uwagę, że w interesie wykonawcy jest jak najbardziej szczegółowe (staranne) uzasadnienie i udowodnienie, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ciężar udowodnienia tajemnicy przedsiębiorstwa

W wyroku KIO 2440/19 Izba wskazała, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazanie (dowiedzenie) tego, poprzez złożenie odpowiednich dowodów, powinno nastąpić wraz z zastrzeżeniem. Oznacza to, że art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek dokonania zastrzeżenia informacji w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jednoczesnego złożenia dowodów uzasadniających dokonane zastrzeżenie. Późniejsze składanie dowodów, uzasadniających utajnienie, jest spóźnione – ustawodawca określił bowiem maksymalny termin na dokonanie tej czynności, którym jest termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r., KIO 2440/19: Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
 

Ważne

Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy – ściślej mówiąc – ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post.


Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. […]

Przystępujący, dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, złożył do akt sprawy dokumenty w celu wykazania, że dokonane przez niego zastrzeżenie informacji było prawidłowe i skuteczne, tj. oświadczenia o zachowaniu poufności, dokument – polityka bezpieczeństwa informacji, umowy o zachowaniu poufności, zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zobowiązanie do zachowania poufności oraz korespondencję mailową dotyczącą postępowania. Dokumenty te zostały opatrzone datami, które wskazują, że zostały sporządzone w terminach umożliwiających ich złożenie wraz z ofertą.

W ocenie Izby złożenie dowodów dopiero w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, należy uznać za spóźnione. Jak już wyżej wskazano, przystępujący zobowiązany był je złożyć w terminie wyznaczonym na składanie ofert. Na podstawie złożonych w tym terminie wyjaśnień i dokumentów, zamawiający podejmuje bowiem decyzję w przedmiocie ujawnienia zastrzeżonych informacji i czynność ta jest przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. W rozpoznawanej sprawie Izba bada bowiem zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp dokonanych na podstawie dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy również wskazać na wyrok z dnia 10 grudnia 2019r., KIO 2376/19: Zastrzeżenie określonych informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa, jako wyjątek od tej zasady, powinno zawsze przebiegać zgodnie z regułą, że wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco. Z tych powodów skuteczne zobowiązanie zamawiającego do nieujawniania określonych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga nie tylko zastrzeżenia przez wykonawcę, że dane informacje nie mogą być udostępniane, lecz także jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. […]

W świetle brzmienia art. 8 ust. 3 Pzp, skuteczne zastrzeżenie informacji zawartych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, może nastąpić na etapie składania ofert i na ten moment powinno nastąpić wykazanie zasadności tego zastrzeżenia przez wykonawcę, a tym samym złożenie przekonujących dowodów.

W wyroku tym podtrzymana została teza wskazująca, że tajemnicę przedsiębiorstwa należy traktować jako wyjątek od zasady jawności.

Nadużywanie zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa i utajniania jawnych części ofert

W orzecznictwie KIO krytykowana jest praktyka utajniania przez wykonawców części ofert, które, co do zasady, mają charakter jawny. Nadużywanie przez wykonawców możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest zjawiskiem częstym i narusza zasady uczciwej konkurencji.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020 r.,KIO 846/20: Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.: informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
 

Ważne

W praktyce można zaobserwować, że obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofertach, które co do zasady mają charakter jawny, jest często nadużywane przez wykonawców, którzy zastrzegając takie informacje, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego.


Bezzasadne utajnianie wykazu osób

Bardzo często zastrzeganym, jako tajemnica przedsiębiorstwa, jest dokument wykazu osób. Flagowym argumentem wykonawców jest ochrona danych osobowych. Warto więc przeanalizować orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie:

W wyroku KIO 2376/19 Izba dokonała oceny zasadności zastrzeżenia wykazu osób oraz danych osobowych. Wnioski z przedmiotowego dotyczą nie tylko stanu faktycznego leżącego u podstaw wydania wyroku tego wyroku, ale także ogólnie – zarówno możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych osobowych, jak i zasadności takiego zastrzeżenia.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2019 r., KIO 2376/19: Jeśli potwierdzeniem wartości gospodarczej informacji o osobach ujętych w wykazie jest funkcjonująca na rynku nieuczciwa praktyka przejmowania pracowników przez konkurencję, jak twierdził Odwołujący, to okoliczność ta nie została wykazana ani w zastrzeżeniu złożonym przez Odwołującego w ofercie, ani w postępowaniu odwoławczym. Twierdzenie Odwołującego o zagrożeniu przejęcia personelu przez konkurencję i związanym z tym r...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy