Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo

7 czerwca 2021

NR 193 (Czerwiec 2021)

Tajemnica przedsiębiorstwa (2)

9

Zakres informacji, które podlegają utajnieniu, stanowi pewien problem. Wykonawcy często bowiem obejmują zastrzeżeniem całe dokumenty – podczas gdy tylko niektóre z informacji w nich zawartych mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Istotne z punktu widzenia konkurencji jest utajnianie:

POLECAMY

  • dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – np. wykazów osób czy usług;
  • dokumentów stanowiących podstawę do przydzielenia dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert – np. informacje o doświadczeniu osób, którymi dysponuje wykonawca;
  • treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny – np. sposób wyliczenia ceny, podstawy kalkulacji ceny.

Pojawiają się również sytuacje, w których wykonawcy zastrzegają informacje jawne w danej branży – np. są tematem dyskusji na jawnych forach internetowych.

Kalkulacja cenowa

Wyrok z dnia 29 marca 2021 r., sygn. akt: KIO/720/21 – dotyczący niezasadnie zastrzeżonej kalkulacji cenowej, jako wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, i wynagrodzenia osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Warto zwrócić uwagę na to orzeczenie, zwłaszcza z punktu widzenia kalkulacji cenowych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ elementy te są nadużywane przez wykonawców w zakresie utajnienia.
Wyrok wydany został na podstawie stanu faktycznego, dotyczącego wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W toku badania i oceny ofert wykonawca ten został wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty.

Zamówienie polegało na wykonaniu usług tłumaczeń tekstów oraz ich weryfikacji. Głównymi składnikami ceny w zamówieniach tego typu są koszty tłumacza, koszty weryfikatora, koszty ogólnozakładowe i administracyjne oraz zysk wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył stosowne wyjaśnienia, przy czym całą treść wyjaśnień utajnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy – wykonawca, którego oferta była kolejną w rankingu ofert, zażądał odtajnienia treści wyjaśnień, bez tego nie mógł skutecznie kwestionować ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego.

W postępowaniu wniesione zostało odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucał zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w części dotyczącej kalkulacji cenowej złożonej w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, informacji o wartości wynagrodzenia tłumaczy i weryfikatorów. Odwołujący wskazywał, że tylko niektóre z informacji utajnionych faktycznie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa – będą to dane osobowe tłumaczy i weryfikatorów, takie jak: imię i nazwisko, miejsce zamieszkania, PESEL, NIP czy nazwa prowadzonej działalności.

Izba uznała odwołanie za zasadne i nakazała odtajnienie treści wyjaśnień, których żądał odwołujący. Uzasadniając swoje stanowisko – Izba podkreśliła, że ujawnienie części informacji, których normalnie przedsiębiorcy nie ujawniają – jest cechą charakterystyczną postępowań o udzielenie zamówienia, a wykonawcy powinni się z tym liczyć:

  • Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
     

Ważne

Stosowanie instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa nie może służyć jako narzędzie uniemożliwiające konkurencyjnym wykonawcom ocenę ofert i dokumentów:

 

  • […] nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd tego rodzaju sytuacje nie powinny być przez wykonawców nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Z perspektywy zamawiającego powinny być zaś badane z wyjątkową starannością.
  • […] Możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi realizację tej zasady [zasady jawności postępowania – przyp.] i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie będzie poszukiwał w sposób nieuprawniony oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia.
     

Ważne

Izba uwzględniła fakt, że prawo do zastrzeżenia określonych informacji nie może być wykorzystywane jako instrument do pozbawienia wykonawców konkurencyjnych możliwości weryfikacji prawidłowości złożonej oferty oraz wyjaśnień.


Odnosząc się do głównego przedmiotu sprawy, czyli utajnienia kalkulacji cenowej i wynagrodzeń tłumaczy, Izba uznała, że biorąc pod uwagę charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia – informacje w tym zakresie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa – nie mają bowiem wartości gospodarczej.

Zdaniem Izby w treści złożonego uzasadnienia dotyczącego zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez wykonawcę G. nie została wykazana wartość gospodarcza informacji, które nie zostały ujawnione przez zamawiającego, tj. kalkulacji kosztów tłumaczeń. lzba podkreśla, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, musi odnosić się do konkretnych twierdzeń, oświadczeń, danych zawartych w wyjaśnieniach. Uzasadnienie zaś wykonawcy G. ma charakter ogólny, w zasadniczej części opiera się na przytaczaniu gołosłownych twierdzeń o wartości gospodarczej, handlowej, ekonomicznej zastrzeżonych informacji, bez odniesienia się do poszczególnych elementów wyjaśnień. 

Stwierdzenia, takie jak:

  • Wyżej wymienione dane stanowią informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa, które mają dla nas wartość gospodarczą, w szczególnym zestawieniu nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz są łatwo dostępne dla takich osób.
  • Wyżej wymienione dokumenty zawierają informacje technologiczne, handlowe, organizacyjne obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła kupna i zbytu. Mają wartość ekonomiczną, gospodarczą, są twierdzeniami notorycznie powtarzanymi przez wykonawców w postępowaniach przetargowych. Jednakże twierdzenia te są puste, jeśli wykonawca zaniecha odniesienia ich do konkretnych informacji zawartych w treści wyjaśnień i nie wykaże, w czym upatruje wartości gospodarczej konkretnej informacji.

Wykonawca G. nie wykazał w treści złożonego uzasadnienia wartości gospodarczej kalkulacji cenowej tłumaczeń. Tabele te zawierają informacje na temat przyjętego w tym konkretnym postępowaniu wynagrodzenia miesięcznego za pracę tłumacza, która składa się w zasadniczej części na koszty realizacji zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że stosuje jakiś unikalny system wynagrodzeń dla tłumaczy, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów pracy, nie wykazał wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie przedstawiał żadnej polityki czy metodologii wynagrodzenia pracowników w swojej firmie, jak również nie wykazał, iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte na opracowanej przez wykonawcę formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie temu wykonawcy.
 

Ważne

Z treści wyjaśnień można pośrednio wnioskować, że wykonawca obawia się, iż w przypadku ujawnienia kosztów wynagrodzenia tłumacza istnieje ryzyko, że inni wykonawcy mogą zabiegać o jego pracowników.


To jednak, w ocenie Izby, nie jest obiektywną wartością gospodarczą informacji, uzasadniającą jej zastrzeżenie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ale subiektywna ocena ryzyka związanego z możliwością rezygnacji danego pracownika z pracy u wykonawcy na rzecz korzystniejszych warunków u innego podmiotu. 
To zaś jest elementem zdrowej, prawidłowej konkurencji na rynku, umożliwiającej pracownikom otrzymanie lepszego wynagrodzenia za wykonywaną pracę.

Izba podkreśla również, że informacje wskazane w tabelach nie są informacjami dotyczącymi wynagrodzenia konkretnej osoby wskazanej z imienia i nazwiska. Wykonawca przedstawiał koszty realizacji usługi tłumaczenia w ramach konkretnego postępowania. Koszty te podlegają weryfikacji względem przepisów prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz uwarunkowań rynkowych związanych z możliwością uzyskania cen wskazanych przez wykonawcę. Taka weryfikacja jest elementem jawności postępowania przetargowego, na którą wykonawca G. godzi się, składając ofertę w postępowaniu przetargowym.
 

Ważne

Warto zwrócić uwagę na ostatnie zdanie uzasadnienia KIO. Izba podkreśliła, że składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca godzi się na konieczność zweryfikowania wynagrodzeń, które uwzględnił w ofercie – jako elementu jawności postępowania przetargowego, związanego m.in. z koniecznością weryfikacji – czy poszanowane będą przepisy prawa dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę.


Warto również przywołać inny wyrok dotyczący wynagrodzeń specjalistów z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 247/19:
W ocenie Izby wskazanie w treści wyjaśnień przewidywanego wynagrodzenia dla danego specjalisty, które to wynagrodzenia stanowi zasadniczy koszt realizacji zamówienia, a tym samym cenę, jaką zaoferował wykonawca, która jest jawna, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest wycena pracy danego specjalisty realizującego zamówienie, to możliwości weryfikacji zasadności przyjętych założeń przez wykonawców byłyby praktycznie niemożliwe dla zasadniczej części postępowań przetargowych. To zaś z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą jawności postępowania przetargowego.

Doświadczenie wykonawcy, informacje dotyczące wykonanej usługi

Wyrok z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1281/18: Wykonawca, który zastrzegł dokument, wskazał, że: zawiera on informacje o stosunkach handlowych z klientem, na których podstawie można ustalić jego możliwości produkcyjne, doświadczenie przedsiębiorstwa oraz przewidzieć politykę cenową. Podniósł, że ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do uzyskania przez konkurencję zamówienia „kosztem przedsiębiorstwa”.

Izba uznała, że nie stanowi to wystarczającej argumentacji w zakresie utajnienia. Stwierdziła, że: Konsorcjum R. w rzeczonym dokumencie z dnia 8 czerwca 2018 r. wskazało, iż zawiera on informacje o stosunkach handlowych z klientem, na których podstawie można ustalić jego możliwości produkcyjne, doświadczenie przedsiębiorstwa oraz przewidzieć politykę cenową. Podniósł, że ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do uzyskania przez konkurencję zamówienia „kosztem przedsiębiorstwa”, co oznaczałoby poniesienie szkody, zatem informacje te mają wartość gospodarczą. Wskazał także, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podejmowane są niezbędne działania prowadzące do zachowania ich w poufności – tj. dokumenty przechowywane są w zamkniętych pomieszczeniach, wersje elektroniczne w zabezpieczonych komputerach, natomiast krąg pracowników i podmiotów zewnętrznych, które mają dostęp do umów, zamówień i faktur jest ograniczony, a informacje ujawnianie są im tylko w niezbędnym zakresie. […]
 

Ważne

Przystępujący nie wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji pozwoli na ustalenie jego „możliwości produkcyjnych”. Nie wyjaśnił również, dlaczego na ochronę zasługują informację dotyczącą doświadczenia, w sytuacji, gdy do doświadczenia odnosi się szczegółowo sformułowany warunek udziału w postępowaniu – co za tym idzie, z samej treści warunku i okoliczności złożenia...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy