Zamawiający ci często ograniczeni są sztywnymi procedurami obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.).
Czy nowa ustawa – Prawo zamówień publicznych, uchwalona 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), która wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2021 r., rozwinie wachlarz możliwych rozwiązań przetargowych i pozwoli zamawiającym na efektywniejsze udzielanie zamówień dla branży kreatywnej i nowych technologii?
POLECAMY
Preferowane tryby wyboru wykonawców
Jak wynika z corocznych sprawozdań Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w 2018 r. niemal 90% wszystkich zamówień publicznych udzielanych jest w trybie przetargu nieograniczonego1. Tryb zamówienia z wolnej ręki stosuje ok. 9% zamawiających. Marginalne znaczenie mają inne tryby udzielania zamówień, tj. przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę, licytacja elektroniczna czy też stosunkowo nowy tryb postępowania, który miał ułatwić udzielanie zamówień na innowacyjne projekty, tj. partnerstwo innowacyjne.
Struktura trybów stosowanych w zamówieniach publicznych
Z perspektywy sektora kreatywnego dane te nie napawają optymizmem. Optymalne przy uzyskiwaniu zamówień dla branży IP, w szczególności przy projektach innowacyjnych, są bowiem tryby wielostopniowe, które pozwalają, w toku prowadzonych „negocjacji” z wykonawcami, na pożądaną modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający pogodzenie potrzeb zamawiającego z możliwościami i pomysłami wykonawców.
Ważne
Formalizm zamawiających i przywiązanie do trybu przetargu nieograniczonego, których źródło można wskazać w mało czytelnych przepisach obecnie obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, mają odzwierciedlenie w zmniejszającej się liczbie ofert składanych przez wykonawców w przetargach publicznych.
Z analizy Prezesa UZP wynika, że w 2018 r. w zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych średnia liczba ofert składanych podczas jednego postępowania wyniosła 2,38% (w roku 2016 – 2,87%), zaś w przypadku zamówień o wartościach powyżej progów unijnych średnia ta wyniosła 2,23% (w roku 2016 – 2,51%)2. Po odliczeniu średniej liczby odrzucanych ofert okazuje się, że przeciętnie na jeden polski przetarg przypada zaledwie 0,8 oferty.
Statystyki dotyczące liczby ofert przypadających na jedno postępowanie nie są widoczne w zamówieniach niepublicznych. Dlatego nowa ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, która wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2021 r., czerpała z wzorców zamówień w sektorze prywatnym.
Na konferencji informującej o nowym Pzp – 23 października 2019 r. – Jadwiga Emilewicz, ówczesna minister przedsiębiorczości i technologii, podkreśliła, że obowiązująca jeszcze ustawa Pzp była już nowelizowana ok. 60-krotnie i stała się całkowicie nieczytelna i trudna w stosowaniu. Za przyczynę takiego zjawiska podała zbyt skomplikowane procedury, które sprawiają, że zamawiający skupiają się na formalnościach, a w zamówieniach wstawiają zbyt wysokie kary umowne i sztywne warunki. Dało się także zauważyć coraz większą niechęć wykonawców do uczestniczenia w zamówieniach publicznych, w przeciwieństwie do zamówień prywatnych. Nowe zamówienia publiczne, jak stwierdziła minister, czerpały z dobrych wzorców – z rynku zamówień komercyjnych.
W nowych przepisach dostrzec można wiele elementów, które mogą w pozytywny sposób wpłynąć na zamówienia publiczne w branży IP/new tech, m.in. większą elastyczność, mniejszy formalizm, prostsze korzystanie z negocjacji oraz pełną elektronizację zamówień.
Tryb uproszczony – szansa dla branży kreatywnej i innowacyjnej
Istotną zmianą przewidzianą w nowej ustawie Pzp jest wprowadzenie uproszczonej procedury dla zamówień o wartości szacunkowej, nieprzekraczającej progów unijnych (które zostaną ustalone zgodnie z komunikatami Komisji Europejskiej), a przekraczającej kwotę 130 tys. zł.
Nowe regulacje mają sprzyjać dialogowi z wykonawcami w celu pozyskania jak najlepszych rozwiązań dotyczących konkretnego zamówienia. W przypadku tzw. zamówień podprogowych w nowej ustawie Pzp przewidziano tryb podstawowy, partnerstwo innowacyjne, negocjacje bez ogłoszenia oraz zamówienie z wolnej ręki. Szczególnie istotne w praktyce dla zamawiających będą zasady udzielania zamówień w trybie podstawowym.
| Tryb zamówienia | Lata/odsetek liczby zamówień | |||
| 2015 | 2016 | 2017 | 2018 | |
| Przetarg nieograniczony | 83,39% | 81,80% | 86,10% | 88,00% |
| Przetarg ograniczony | 0,83% | 0,70% | 0,40% | 0,34% |
| Negocjacje z ogłoszeniem | 0,07% | 0,05% | 0,05% | 0,04% |
| Dialog konkurencyjny | 0,01% | 0,01% | 0,02% | 0,02% |
| Negocjacje bez ogłoszenia | 0,13% | 0,10% | 0,14% | 0,11% |
| Zamówienie z wolnej ręki | 11,75% | 13,42% | 9,67% | 9,45% |
| Zapytanie o cenę | 3,55% | 3,59% | 3,29% | 1,86% |
| Partnerstwo innowacyjne | – | 0,00% | 0,01% | 0,01% |
| Licytacja elektroniczna | 0,27% | 0,33% | 0,32% | 0,17% |
Źródło: Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r., czerwiec 2019 r.
Postępowanie w trybie podstawowym wszczynane będzie poprzez publikację ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w odpowiedzi na ogłoszenie oferty będą mogli składać wszyscy zainteresowani wykonawcy.
Następnie zamawiający będzie miał trzy możliwości (trzy warianty trybu podstawowego) do wyboru:
Wariant 1. Możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty bez przeprowadzania negocjacji – tryb podstawowy bez negocjacji (wariant podobny do obecnie obowiązującego trybu przetargu nieograniczonego) – jeżeli specyfika przedmiotu zamówienia oraz potrzeby zamawiającego będą umożliwiały opisanie w wystarczająco precyzyjny sposób wszystkich warunków zamówienia na etapie wszczęcia postępowania, a zamawiający nie przewidzi możliwości negocjacji ofert.
Wariant 2. Możliwość negocjacji ofert w celu ich ulepszenia, o ile zamawiający przewidział taką możliwość na etapie wszczęcia postępowania (tryb podstawowy z możliwością negocjacji). We wskazanym wariancie negocjacje będą mogły dotyczyć wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, nie będą mogły jednak prowadzić do zmiany treści SWZ – ten tryb może działać w przypadku prostych wdrożeń gotowego oprogramowania czy dostarczenia nieskomplikowanych rozwiązań sprzętowych, gdy zamawiający dobrze wie, czego chce. Co więcej, pozwoli zarządzić kluczowymi parametrami, takimi jak np. cena, termin realizacji czy długość gwarancji.
Wariant 3. Zakłada obowiązkowe negocjacje ofert w celu ich ulepszenia (tryb podstawowy z negocjacjami). W tym wariancie zamawiający na pierwszym etapie sporządzać będzie jedynie opis potrzeb i wymagań, a SWZ tworzyć będzie dopiero po przeprowadzeniu negocjacji. Negocjacje będą mogły dotyczyć warunków zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności, nie będą mogły natomiast prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań – ten model wydaje się najbardziej właściwy dla projektów kulturalnych, w przypadku których ważne są elementy kreatywne (trudne do sparametryzowania i obiektywizacji na etapie przygotowania SWZ), oraz projektów związanych z bardziej skomplikowanymi nowymi technologiami.
Ważne
W trybie podstawowym przewidziane zostały regulacje nakazujące zapewnienie przez zamawiającego w trakcie negocjacji równego traktowania wszystkich wykonawców, równego dostępu do informacji oraz poufnego charakteru negocjacji. Ponadto zamawiający będzie miał możliwość ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert (o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję, i nie jest mniejsza niż trzy).
Nie ulega wątpliwości, iż nowe, odformalizowane procedury rzeczywiście czerpią z mechanizmów wypracowanych w przetargach prywatnych. Położenie większego nacisku na negocjacje ofert może mieć kluczowe znaczenie zwłaszcza dla wykonawców z branży kreatywnej i innowacyjnej. Nierzadko bowiem zdarza się, że zamawiający publiczni przed wszczęciem postępowania nie mają możliwości sporządzenia szczegółowej specyfikacji warunków zamówienia. Do jej opracowania często niezbędna jest wiedza wykwalifikowanych specjalistów po stronie wykonawców. Widoczne jest to zwłaszcza w zamówieniach dotyczących obszaru IT, gdzie ze względu na szybko zmieniające się standardy wykonawcy dysponują najświeższą wiedzą na temat pożądanych rozwiązań rynkowych.
Ważne
Nowe regulacje zawierają także odpowiedź na postulowaną przez zamawiających możliwość negocjacji ofert, do czego w szczególności wykonawcy z branż nowych technologii i kreatywnych, startujący głównie w prywatnych przetargach, zostali przyzwyczajeni.
Z wolnej ręki bez rewolucji
Zamówienia z wolnej ręki są stosunkowo często stosowane przez zamawiających z branży kreatywnej w przypadkach, w których zachodzą przesłanki określone w art. 67 ust. 1 i ust. 1a Pzp. Zamawiający korzystają z możliwości udzielenia zamówień w tym mniej sformalizowanym trybie w szczególności w przypadku, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia (zob. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a). Taka sytuacja ma miejsce m.in. w przypadku zamówień dotyczących promocji lub sponsoringu danego wydarzenia lub danej drużyny sportowej.
Tryb ten stosowany jest ponadto w przypadku, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia (zob. art. 67 ust. 1 pkt 1).
Chodzi tu w szczególności o przypadki związane z ochroną praw autorskich i praw pokrewnych oraz o przypadki związane z ochroną patentową i ochroną innych praw wyłącznych wynikających z prawa własności przemysłowej.
Ta przesłanka jest często stosowana w przypadku udzielania przez zamawiających zamówień na zakup licencji, np. na zakup licencji filmowych czy realizacje konkretnych projektów artystycznych.
W przypadku wyboru artystów, którzy mają wystąpić w organizowanym przez zamawiającego wydarzeniu, zamawiający korzystają z przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp, wskazując, że usługi w zakresie działalności twórczej lub artystycznej mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę.
Podsumowanie
Opisane przypadki odpowiadają potrzebom praktyki zamawiających, co zostało potwierdzone w nowej ustawie Pzp. Przesłanki te zostały przeniesione do nowej ustawy Pzp w niezmienionym brzmieniu, zarówno w stosunku do zamówień powyżej progów unijnych (art. 214 ust. 1 pkt 1 i 2 nowego Pzp), jak i do zamówień poniżej progów unijnych (art. 305 pkt 1 nowego Pzp). Co ciekawe, ustawodawca rozszerzył przesłanki udzielania zamówienia z wolnej ręki, przewidując m.in. możliwość udzielenia zamówienia we wskazanym trybie, w przypadku gdy możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu albo postępowaniem egzekucyjnym, albo upadłościowym (art. 214 ust. 1 pkt 9 nowego Pzp). Ta przesłanka, w zwiąku ze wzrostem liczby postępowań o ogłoszenie upadłości, może okazać się przydatna również dla zamawiających z sektora kreatywnego.
Przypisy:
- Zob. Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r., czerwiec 2019 r., https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/41555/Sprawozdanie-UZP-za-2018.pdf.
- Zob. Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r., czerwiec 2019 r., https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/41555/Sprawozdanie-UZP-za-2018.pdf.
