Brak skonkretyzowanego zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia określonym podwykonawcom zwalnia wykonawcę z obowiązku składania oświadczeń. Uznaje się także, iż przepis ten ogranicza się do wykazania w oświadczeniu braku przesłanek wykluczenia z postępowania. Nie jest natomiast jasne, czy dokument ten powinien być oświadczeniem wykonawcy, iż wobec podwykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia, czy oświadczeniem samego podwykonawcy. Wykładnia systemowa w związku z przepisami rozporządzenia wykonawczego KE/2016/7 zdaje się wskazywać, iż chodzi tu jednak o oświadczenie wykonawcy1: zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1, jeżeli wartość amówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
POLECAMY
Ważne!
Należy podkreślić, że w tym przypadku musi nastąpić wyraźne żądanie zamawiającego.
Zakres dokumentów
Wymagania dotyczące dokumentów konkretyzuje § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U., poz. 1126).
Zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1–9 rozporządzenia – dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega, na zasadach określonych w art. 22a Pzp.
Zachodzi więc zasadnicza różnica – kompetencji zamawiającego w porównaniu art. 22a Pzp do §9 ust. 2 rozporządzenia – w odniesieniu do podmiotów trzecich. Na zamawiającego nałożony jest obowiązek żądania dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1–9 rozporządzenia, potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania.
Wszystkie oświadczenia dotyczące podwykonawców, o których mowa w rozporządzeniu, powinny być składane w oryginale.
Instrukcja w sprawie JEDZ
Zgodnie z instrukcją wydaną przez UZP stwierdzenie istnienia podstawy do wykluczenia podwykonawcy nie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, tylko brakiem możliwości dopuszczenia do realizacji zamówienia negatywnie zweryfikowanego podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca składa osobny formularz JEDZ dla każdego ze wskazanych podwykonawców, wypełniony przez podwykonawcę w zakresie podstaw wykluczenia (część III) i przez niego (podwykonawcę) podpisany.
Jeśli zamawiający nie weryfikuje podwykonawców pod kątem braku istnienia podstaw do wykluczenia (nie przewidział takiej możliwości w ogłoszeniu o zamówieniu) wykonawcy, także powinni udzielić odpowiedzi, w tym miejscu formularza, dotyczącej podwykonawców. W takiej sytuacji jednak wykonawcy nie mają obowiązku składania odrębnych formularzy JEDZ dla wskazanych przez siebie podwykonawców.
Wskazanie podwykonawców
Z art. 36b Pzp wynika, iż zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. W pierwszej części przepis ten odzwierciedla treść uchylonego art. 36 ust. 4 Pzp, co stanowi obowiązek (inny niż przed nowelizacją, gdy przepis ten przewidywał jedynie możliwość żądania) i jest realnym uprawnieniem zamawiającego, pozwalającym na skonkretyzowanie żądań odnośnie do zakresu prac wykonywanych przez podwykonawcę.
Ważne!
Przepis art. 36b Pzp nakazuje udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podwykonawców, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów (art. 22a ust. 2 Pzp), a zobowiązanie takie nie jest anonimowe.
Należy zwrócić uwagę na fakt, iż ustawodawca mówi o „firmie”, która jest oznaczeniem identyfikującym przedsiębiorcę, literalna wykładnia przepisu wyłącza więc możliwość żądania podania przez wykonawcę nazw podwykonawców – niebędących przedsiębiorcami (osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej). Historyczna wykładnia tego przepisu wskazuje na to, że żądanie to dotyczy formularza ofertowego (oferty).
W przypadku robót budowlanych
W drodze nowelizacji art. 36b Pzp został rozszerzony o ust. 1a, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego,
Ważne!
zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców (o ile są już znane) i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w roboty budowlane lub usługi.
Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.
Wszystkie oświadczenia dotyczące podwykonawców, o których mowa w rozporządzeniu, powinny być składane w oryginale.
Wykonawca jest więc zobligowany do podania nazw identyfikujących podwykonawców (pojęcie szersze aniżeli firma, odnosi się wprost także do podwykonawców – nieprzedsiębiorców) przed przystąpieniem do wykonania zamówienia – czyli przed rozpoczęciem jakichkolwiek czynności. Dotyczy to jednak wyłącznie tych podwykonawców, których wykonawca jest w stanie zidentyfikować, obowiązek taki nie powstaje więc w stosunku do podwykonawców jeszcze nieskonkretyzowanych, w takim przypadku następuje to w treści projektu umowy lub umowy przedstawianej do akceptacji zamawiającemu.
W przypadku zamówień na dostawy lub usługi
Nowy art. 36 ust. 1b wskazuje z kolei, iż zamawiający może żądać informacji, o których mowa wyżej, w przypadku zamówień na dostawy, usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, lub zamówień od dostawców uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.
Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
Ważne!
wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.
Artykuł 36ba ust. 1 Pzp stanowi ponadto, że jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp (o braku podstaw do wykluczenia oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), lub oświadczenia bądź dokumenty potwierdzają-ce brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.
Wykluczenie podwykonawcy
Zgodnie z art. 36ba ust. 2 Pzp, jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Powyższe regulacje stosuje się również wobec dalszych podwykonawców, jeżeli zamawiający przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.
Podsumowanie
Powyższe regulacje mogą budzić wątpliwości w związku z niezmienionym w wyniku nowelizacji art. 1 Pzp: Ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie.
Jak wynika z tego przepisu – ustawa nie reguluje etapu wykonania umowy, ale „zasady i tryb udzielania zamówień publicznych”, natomiast przepisy art. 36 ust. 1a i 36ba Pzp dotyczą etapu wykonania umowy.
