Sankcja wykluczenia z postępowania została przewidziana na wypadek zawarcia przez wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, szczególnie złożenia w tym samym postępowaniu odrębnych ofert przez wykonawców z tej samej grupy kapitałowej (tzw. zmowa przetargowa). Z kolei sankcja odrzucenia oferty ma szerszy zakres, dotyczy bowiem wszystkich możliwych sytuacji, w których wykonawca składający ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji.
POLECAMY
Definicja czynu nieuczciwej konkurencji, zawarta w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk)1, traktuje taki czyn jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ustawie stypizowano niektóre czyny nieuczciwej konkurencji. Spośród nich wymienić należy te najbardziej istotne dla praktyki rynku zamówień publicznych, są nimi:
- rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści albo wyrządzenia szkody (art. 14 ust. 1 uznk);
- sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia bądź świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk);
- naśladowanie gotowego produktu, polegające na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu (art. 13 ust. 1 uznk);
- takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, liczby/ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług (art. 10 ust. 1 uznk).
Czyny nieuczciwej konkurencji polegające na naruszeniu dobrych obyczajów
Mimo dość szerokiego katalogu czynów nieuczciwej konkurencji stypizowanych w ustawie
|
Ważne na gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego najczęściej występujące czyny nieuczciwej konkurencji dotyczą działań wykonawców nieopisanych wprost w przepisach, ale spełniających przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, szczególnie przejawiające się naruszeniem dobrych obyczajów. |
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2021 r. (sygn. akt: KIO 944/21) uznano za sprzeczne z dobrymi obyczajami zaoferowanie w postępowaniu na usługę transportu sanitarnego czasu dojazdu na zgłoszenie zamawiającego wynoszącego jedną setną minuty. Czas dojazdu w tym postępowaniu stanowił jedno z kryteriów oceny ofert. Tego rodzaju czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać za typowy dla branży zamówień publicznych, gdyż opiera się na wykorzystaniu przez wykonawcę ustanowionych reguł oceny ofert w sposób sprzeczny z regułami uczciwego konkurowania.
[…] W ocenie Izby złożenie przez Przystępującego oferty z czasem dojazdu w ciągu jednej setnej minuty wyczerpuje znamiona wskazanych w przywołanych wyżej przepisach czynów nieuczciwej konkurencji.
|
Ważne Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w przetargu. |
[…] uderza to w interes zamawiającego, ograniczając mu możliwość udzielenia zamówienia innym wykonawcom, oferującym realnie korzystniejsze warunki wykonania zamówienia. […]
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższe działania nakierowane były na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu prowadzonego przez zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny czas dojazdu, co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Takim zachowaniem z całą pewnością jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko, by uzyskać zamówienie.
Następne z orzeczeń odnosi się do czynu nieuczciwej konkurencji częściej spotykanego w relacjach przedsiębiorca – konsument i dotyczy nieprawidłowego oznaczenia produktu. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r. (sygn. akt: KIO 318/22) uznano, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako złożona w czynie nieuczciwej konkurencji, polegającym na oznaczeniu przez wykonawcę produktów własną marką, podczas gdy nie zostały one wyprodukowane przez wykonawcę. Takie działanie jest dwojako szkodliwe:
- po pierwsze, narusza prawa producenta do oznaczenia produktu,
- po drugie – co najbardziej istotne w praktyce zamówień publicznych – narusza interes zamawiającego, przejawiający się w weryfikacji oferowanego produktu pod kątem spełnienia wymogów opisu przedmiotu zamówienia.
[…] Izba podkreśla raz jeszcze – napisano w uzasadnieniu wyroku – że w powszechnym rozumieniu słowo „marka” to inaczej znak firmowy, znak określający producenta. To nazwa lub symbol graficzny umieszczany na wyrobach w celu ochrony przed naśladownictwem lub podrabianiem, podszywaniem się, przypisywaniem sobie autorstwa. Producent, podpisując go, gwarantuje jego jakość. […]
|
Ważne Odwołujący nie może oznaczać swoją marką produktów niewytworzonych przez siebie. Nie może sprzedawać cudzego produktu pod własną marką. Takie działanie narusza prawa właściciela znaku towarowego oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. |
Izba zaznacza, że Odwołujący może być dystrybutorem produktów, których sam nie produkuje, ale to nie uprawnia go do identyfikowania siebie jako producenta, a tym bardziej umieszczania swojego znaku handlowego na produktach innych producentów.
Zdaniem Izby, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego potwierdziły, że nie jest on producentem oferowanego asortymentu, a zatem nie sprecyzował w sposób wymagany przez Zamawiającego przedmiotu świadczenia. […]
Przyjęta przez niego metodologia działania, tj. zakup produktów u producentów i dostarczenie ich Zamawiającemu pod marką T., jest działaniem niezgodnym z prawem, naruszającym prawa własności producentów i stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji.
Przyjęcie takiego sposobu wykonania zamówienia pozbawia Zamawiającego możliwości weryfikacji na etapie badania i oceny ofert – co będzie dostarczone w ramach realizacji zamówienia – o jakich parametrach i czy oferowany asortyment odpowiada opisowi wskazanemu w OPZ.
Manipulacja ceną jako czyn nieuczciwej konkurencji
Odrębną kategorią czynów nieuczciwej konkurencji są te, które związane są z manipulowaniem cenami. Najczęściej występującymi sytuacjami są tzw. finansowanie skrośne oraz manipulacja cenami jednostkowymi.
Finansowanie skrośne wiąże się często z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Wykonawca dopuszczający się takiego czynu nieuczciwej konkurencji zamierza sfinansować realizację zamówienia ze źródeł innych niż samo wynagrodzenie umowne. Zazwyczaj polega to na „przerzuceniu” kosztów wykonania zamówienia do innych zadań realizowanych przez wykonawcę. Taka praktyka została jednoznacznie uznana za czyn nieuczciwej konkurencji w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2022 r. (sygn. akt: KIO 337/22)
Ujęte przez H. koszty spośród powyższych wyniosły jednak jedynie 3240,98 zł. Pozostała część z obowiązkowych elementów składających się na koszt pracodawcy zatrudniającego pracowników na etacie według twierdzenia H. miała być ponoszona w ramach realizacji zadań ochrony innych obiektów. Tym samym H. założył, iż mimo że do realizacji przedmiotu zamówienia będzie potrzebne łącznie 3,53 etatu, to część kosztów tych etatów poniesiona zostanie przez wykonawcę w ramach realizacji zadań na rzecz innych podmiotów. Praktyka taka na gruncie zamówień publicznych jest niedopuszczalna.
|
Ważne Wykonawcy nie mogą przerzucać części kosztów realizacji zadania do kosztów realizacji innych umów, podobnie jak niedozwolone jest pokrywanie strat wynikających z zaniżenia ceny zyskami z kontraktów realizowanych na rzecz innych podmiotów. Praktyki takie często kwalifikowane są jako przykłady czynów nieuczciwej konkurencji. Są one również dowodami na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. |
Manipulacja cenami jednostkowymi najczęściej przejawia się w „przerzucaniu kosztów” z pozycji, których wykonanie objęte jest podstawową stawką podatku VAT, do pozycji, w której zawarto usługi zwolnione z VAT bądź objęte stawką preferencyjną. Takie działanie pozwala wykonawcy na obniżenie ceny oferty brutto. Jest ono niedopuszczalne na gruncie zarówno przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i przepisów podatkowych. Do takich sytuacji dochodzi najczęściej w zamówieniach na usługi sprzątania, obejmujących swoim zakresem sprzątanie wewnątrz i na zewnątrz budynków. Usługi sprzątania w budynkach objęte są stawką podstawową VAT w wysokości 23%, a sprzątanie terenów zewnętrznych opodatkowane jest stawką 8%.
Przejawem manipulowania cenami jest również sytuacja, w której jedna z cen jednostkowych stanowi odrębne kryterium oceny ofert. Jej obniżenie wpływa na pozycję oferty w rankingu. Takiej sytuacji dotyczyły wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2022 r. (sygn. akt: KIO 192/22) i z dnia 19 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2735/21).
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2022 r. (sygn. akt: KIO 192/22)
[…] biorąc pod uwagę wagę poszczególnych kryteriów oceny ofert, należy stwierdzić, że jeśli wykonawca w sposób sztuczny, wbrew wytycznym Zamawiającego, obniża do zera wynagrodzenie stałe (wyżej punktowane), istotnie zawyżając wynagrodzenie zmienne (o niższej wadze), to manipuluje oceną oferty i działa z zamiarem zwiększenia swojej punktacji w inny sposób niż poprzez normalne konkurowanie ceną, w konsekwencji zwiększając swoje szanse na uzyskanie zamówienia kosztem innym wykonawców.
Takie działanie Odwołującego nosi – w ocenie Izby – znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, […]. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Odwołujący w sposób naganny, niemieszczący się w granicach normalnej rywalizacji rynkowej, wykorzystuje postanowienia SWZ dotyczące sposobu oceny ofert, co najmniej zagrażając interesom konkurencyjnych wykonawców, przez istotne ograniczenie ich szans na uzyskanie zamówienia. Działanie Odwołującego jest – zdaniem Izby – typowym przykładem czynu nieuczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego. Zauważenia wymaga również, że
|
Ważne dla zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wystarczające jest działanie z zamiarem wpłynięcia na ranking ofert, bez względu na to, czy faktycznie działanie to doprowadziło to takich skutków. Nie ma zatem znaczenia okoliczność, że cena całkowita oferty Odwołującego była niższa. Bez znaczenia pozostaje też, czy nawet w sytuacji prawidłowego wydzielenia z tej ceny wynagrodzenia stałego oferta Odwołującego i tak pozostałaby najkorzystniejsza. |
Wolą ustawodawcy jest wyciąganie konsekwencji wobec wykonawców już za samo ukierunkowanie ich działań na nieuczciwe praktyki, bez względu na to, na ile ostatecznie okazały się one skuteczne.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2735/21)
Za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert w sytuacji, gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji.
O tego rodzaju czynie nieuczciwej konkurencji (tzw. manipulacji cenowej) można mówić również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny ofert. Ma to miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Wprowadzanie zamawiającego w błąd oraz przedstawianie nieprawdziwych informacji
W najnowszym orzecznictwie za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się również wszelkiego rodzaju świadome sytuacje wprowadzenia zamawiającego w błąd bądź przedstawienia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia informacji nieprawdziwych. Orzeczniczym przykładem takiej sytuacji jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. (sygn. akt: KIO 121/22), uchylony wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 37/22). Sprawa dotyczyła przedstawienia przez wykonawcę informacji nieprawdziwych dotyczących okoliczności posiadania doświadczenia koniecznego do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca złożył dokument (referencje), z których wynikało wykonanie konkretnego zamówienia. Referencje zostały wystawione przez inny podmiot prywatny. W toku postępowania odwoławczego odwołujący wskazywał, że referencje są nieprawdziwe, powołując się na liczne okoliczności, które o tym świadczyły. Na potwierdzenie przywołał fakt, że sam był podmiotem, który zlecał prace referencyjne, że nie zgłaszano mu dalszego podwykonawcy oraz że wykonawca powołujący się na wykonanie tych prac nie ma żadnego potwierdzenia ich wykonania w postaci umowy, faktury VAT czy dowodu otrzymania wynagrodzenia, którego wartość miała wynieść około 100 tysięcy zł. Sam zamawiający zaniechał weryfikacji w tym zakresie.
|
Ważne W tak zarysowanym stanie faktycznym zapadł wyrok, w którym Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się w działaniach wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji. Dopiero w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych uznano, że brak jakiegokolwiek potwierdzenia faktycznego zrealizowania robót referencyjnych obciąża wykonawcę, który się na tę realizację powoływał. Sąd uznał, że ciężar dowodu w tej sprawie spoczywał na wykonawcy twierdzącym, że wykonał prace referencyjne, a nie na odwołującym, który dowodził nieprawdziwości tego twierdzenia. |
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 37/22)
Strona odwołująca wskazywała powody, dla których wykonanie prac wskazanych w przedstawionych przez przystępującego referencjach było niemożliwe. Obowiązkiem przystępującego było wykazanie w każdy możliwy sposób, np. poprzez przedstawienie faktury VAT za wykonane prace, protokołu odbioru robót, potwierdzenia przelewu, że wykonał prace. Wobec braku przedstawienia takich dowodów twierdzenia przystępującego o wykonaniu prac wskazanych w referencjach należało uznać za niewiarygodne.
Sąd Okręgowy szczegółowo wytknął błędy zamawiającego, który dowiedziawszy się o licznych wątpliwościach co do prawdziwości referencji wykonawcy, nie zweryfikował ich właściwie.
A.Z. posłużył się pierwotnie dokumentem, który wskazywał na wykonanie usług referencyjnych, jednak dokument nie odpowiadał faktom – żadne czynności zwykle powiązane w stosunkach gospodarczych z wykonaniem usług za kwotę ponad 100 000 zł nie zostały przedstawione – wystawienie faktury, zaplata za usługi.
Zamawiający wykonywanie usług referencyjnych potwierdzał u autora referencji telefonicznie, nie żądając przedstawienia na tę okoliczność żadnych dowodów (w ocenie Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości, że zamawiający pozorował wyjaśnianie spornych okoliczności, które wyniknęły w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego). Zamawiający, mimo słusznych i uznanych w postępowaniu odwoławczym uwag zgłaszanych przez skarżącego, nie zweryfikował w sposób realny prawdziwości referencji wykonawcy A.Z.
Jedyną możliwością udowodnienia, że referencje zawierają prawdziwe informacje, jest dostarczenie faktury za wykonane roboty oraz przedstawienie protokołu odbioru robót, potwierdzenia dokonania zapłaty za nie. Przy takiej kwocie wynagrodzenia, której dotyczyły przedstawiane referencje, zdaniem Sądu Okręgowego, niewiarygodne są twierdzenia, że prace te zostały rozliczone „w inny sposób” niż przy pomocy zapłaty za nie i że nie wystawiono „formalnej” faktury VAT.
Tym samym Sąd Okręgowy zanegował stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku KIO 121/22, które sprowadzało się do stwierdzenia:
[…] nie potwierdził się, jako nieudowodniony, zarzut przedstawienia przez przystępującego, w wyniku pierwszego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nieprawdziwych informacji, będącego czynem nieuczciwej konkurencji.
O ile rzeczywiście niesporne jest, że prace wskazane nie potwierdzają spełnienia warunku udziału, twierdzenie o nieprawdziwości referencji wystawionych przez podmiot trzeci nie zostało dowiedzione, a w szczególności przypisanie wykonawcy, że przedstawiając otrzymane dokumenty, popełnił czyn nieuczciwej konkurencji, jest wnioskiem zbyt daleko idącym i niepotwierdzonym.
Uznanie przekazania nieprawdziwych informacji oraz wprowadzenie zamawiającego w błąd jako czyny nieuczciwej konkurencji mają obecnie duże znaczenie praktyczne z powodu zaliczenia tych sytuacji do katalogu fakultatywnych podstaw wykluczenia w ustawie Pzp z 2019 roku. Dzięki temu zamawiający, nawet gdy nie przewidział w ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 8 i 10 ustawy Pzp, ma instrumenty umożliwiające odrzucenie oferty wykonawcy, który wprowadził go w błąd bądź przekazał mu informacje nieprawdziwe.
Przypisy
- Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233).
