Kilka uwag o zamówieniach bagatelnych

Przepisy odnoszące się do zamówień bagatelnych nie doczekały się spójnych interpretacji. Dla przykładu – kilka cytatów z publikacji na ten temat oraz cytat z jednego orzeczenia KIO.

Wyrażony w art. 4 pkt 8 Pzp brak obowiązku stosowania przepisów ustawy Pzp nie tylko nie stanowi podstawy do dowolnego wydatkowania środków publicznych przy udzielaniu zamówień nieprzekraczających progu 14 tys. euro, ale wręcz obliguje do przestrzegania podstawowych zasad udzielania zamówień, takich jak zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania, jawności, a w stosunku do zamawiających podlegających ustawie o finansach publicznych nakłada na nich obowiązek wydatkowania środków publicznych (w ramach realizacji rocznych planów finansowych) w sposób racjonalny, oszczędny, efektywny i celowy. (A. Libuda, Zamówienia nieprzekraczające progu 14 tys. euro, „Zamówienia Publiczne. Doradca” 11/2008).

Wydatkowanie środków publicznych w przypadku zamówień zwolnionych z obowiązku stosowania [Pzp] nie jest równoznaczne z dowolnością w zakresie doboru metod i procedur. Zamawiający musi zdefiniować stosowane w jednostce procedury odnoszące się do zakupów o wartości poniżej (...) progów ustawowych. Procedury, które zapewnią zachowanie zasad równego traktowania podmiotów, konkurencji i efektywności wydatkowania środków, a także sprawne przeprowadzenie postępowania. (J.A. Laskowski, Nowe progi oraz ich konsekwencje, „Zamówienia Publiczne. Doradca” 4/2014)

Jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 tys. euro, to zamawiający nie stosuje wprost przepisów Pzp, jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, takich jak zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy. (Uchwała KIO z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 14/16).

Dla zamówień nieprzekraczających wartości wskazanej (bez VAT) w art. 4 pkt 8 Pzp ustawodawca zrezygnował z obowiązku stosowania Pzp przez zamawiających, wymagając wyłącznie, aby przy wydatkowaniu środków publicznych zamawiający przestrzegali zasad wynikających z przepisów o finansach publicznych, w tym art. 44 ust. 3 ufp (ustawy o finansach publicznych). Tym samym nie mają zastosowania przepisy Pzp, również w zakresie środków ochrony prawnej (dział VI Pzp). To oznacza, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. (Postanowienie KIO z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 94/13)

Działania zamawiających w zakresie zakupów poniżej 30 tys. euro powinny przede wszystkim zmierzać do zachowania konkurencyjności i równego traktowania podczas dokonywania zakupów, a nie do gromadzenia niepotrzebnych dokumentów, zaciemniających często obraz procesów zakupowych w danej jednostce.

Zamawiający powinien być w stanie udowodnić zasadność każdego zakupu oraz zastosowanie trybu, który w obiektywnym stopniu najlepiej zapewnia zachowanie zasad konkurencyjności, równego traktowania, proporcjonalności oraz przejrzystości zamówień. (M. Gołyńska, Obostrzenia dla podprogowych, MZP 7/2016)

Plan postępowań w sprawie udzielenia zamówień powinien obejmować zamówienia objęte wyłączeniami ze stosowania Pzp. Taki wniosek wysnuć można nie tylko z redakcji przepisu [art. 13a Pzp], który określając zakres planu, nie wskazuje wprost wyłącznie postępowań prowadzonych w trybie Pzp, ale przede wszystkim z celu zastosowania publicznego planu. Ma on bowiem sprzyjać przejrzystości działań zamawiających oraz umożliwiać kontrolę prawidłowości postępowań, w tym zachowania właściwych trybów udzielania zamówień. (M. Gołyńska, Obostrzenia dla podprogowych, MZP 7/2016)

Zasada jawności

Spośród wymienionych powyżej zasad, które jakoby mają zastosowanie do zamówień bagatelnych, jedna jest jednoznacznie obowiązująca – zasada jawności. Zamówienia wyłączone spod stosowania Pzp nadal pozostają zamówieniami publicznymi. Mają publiczny cel, dokonywane są przez publicznych (w przeważającej większości) zamawiających oraz – na ogół – za środki publiczne, lub szerzej – państwowe, jak w przypadku sektorowych spółek skarbu państwa. Należy podkreślić, iż takie głosy w debacie zamówieniowej również się pojawiają:

Z zamówieniem publicznym będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy podmiotami umownego stosunku prawnego będzie zamawiający i wykonawca w rozumieniu ustawy oraz gdy stosunek ten będzie miał charakter odpłatny. Oznacza to, że zamówienie do 14 tys. euro netto również jest zamówieniem publicznym, gdyż ustawodawca nie definiuje go poprzez odniesienie do określonej wartości zamówienia. (S. Kowalski-Paszko, Zamówienia o wartości do 14 000 euro, „Zamówienia Publiczne. Doradca” 12/2010)

W związku z faktem, iż zamówienia te mają nadal charakter publiczny, podlegają też definicji informacji publicznej na mocy przepisów o dostępie do informacji publicznej, a co za tym idzie – dostęp do dokumentacji w ramach zamówień bagatelnych jest praktycznie (z drobnymi różnicami wynikającymi z przepisów Pzp) taki sam jak do dokumentów wytworzonych zgodnie z Pzp.

Co do pozostałych zasad, należy odróżnić dwie kwestie – co zamawiający musi, ponieważ jest to obowiązek ustawowy, od tego, co zamawiający może, powinien bądź wskazane byłoby, aby uczynił, ponieważ takie są dobre praktyki, miękkie zalecenia różnych organów bądź ich mniej lub bardziej spójne interpretacje. A zatem – obowiązek naprzeciw brakowi obowiązku, co oznacza naruszenie prawa wobec braku naruszenia. Różnica jest więc zasadnicza. To, co cytowane wypowiedzi mówią o obowiązku stosowania, używając zwrotów „obliguje”, „obowiązkiem jest”, dotyczy właśnie zachowania z punktu widzenia ich autorów wskazanego i obiektywnie właściwego. W żadnym jednak przypadku nie oznacza to ustawowego obowiązku.

W związku z tym nieprzestrzeganie tych zasad nie może wiązać się z żadnym ryzykiem prawnym. Zamówienia podprogowe to zamówieniowa próżnia prawna. Jednak tylko zamówieniowa, ponieważ w przypadku większości zamawiających (tych należących do sektora finansów publicznych) do pewnego stopnia ma zastosowanie zasługujący na oddzielny komentarz art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. W przypadku zamawiających nienależących do sektora finansów publicznych ta próżnia jest znacznie większa.

Czego nie musi zamawiający

Dla przykładu (można ich wskazać znacznie więcej) – czego zamawiający w zamówieniach podprogowych nie musi, choć byłoby to wskazane/wygodne/użyteczne/obiektywnie właściwe:

• wprowadzić regulaminu udzielania zamówień bagatelnych – bezpośrednio taki nakaz ustawowy nie istnieje w żadnym akcie prawnym; pewnym ryzykiem jest okoliczność, gdy zamawiający udziela takich zamówień dużo i może mieć problemy z zarządzaniem nimi, a to może kolidować z regulacjami w zakresie kontroli zarządczej; wielu zamawiających z powodzeniem obywa się bez regulaminu zamówień bagatelnych, a wielu innych przepisuje całe artykuły i rozdziały z Pzp, tym samym narzucając sobie zbędną, ciężką biurokrację i paraliżując sprawne funkcjonowanie instytucji;
• przestrzegać zakazu stosowania w opisie zamówienia bagatelnego nazw własnych, marek, patentów pochodzenia itp. – zakaz ten dotyczy wyłącznie zamówień realizowanych zgodnie z regułami Pzp i wynika z treści art. 29 tegoż aktu prawnego;
• zawierać umów w formie pisemnej – podobnie jak w przypadku regulaminu bagatelnego, tak i obowiązek zawierania umów bagatelnych nie wynika z żadnego aktu prawnego; odmienną kwestią jest, iż wielu zamawiających bez umowy pisemnej, na mocy odrębnych regulacji wewnętrznych nie będzie w stanie zapłacić faktury, ponieważ umowy zostały włączone do dokumentacji finansowo-księgowej; funkcjonuje jednak również wielu zamawiających, którzy stosują zdecydowanie bardziej elastyczne podejście; oczywiście w skrajnej sytuacji brak umowy może skutkować nienależytym zabezpieczeniem interesu publicznego;
• badać rynku przed udzieleniem zamówienia – pominąwszy fakt, iż nie ma jakichkolwiek ram prawnych dla tego typu działania (czy pobieżne przerzucenie kilku stron internetowych to już badanie, czy jeszcze nie?), to znikąd tego obowiązku rozumianego jako ustawowy nakaz wyprowadzić nie sposób;
• publikować informacji o zamówieniach bagatelnych w planie zamówień – wbrew zacytowanemu powyżej przepisowi  istnieje jednoznaczna i zasługująca na całkowitą aprobatę opinia UZP tej sprawie.

O wydatkach fakultatywnie

Odnosząc się do wspomnianego powyżej art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, należy przypomnieć jego brzmienie:

Wydatki publiczne powinny być dokonywane:

1. w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
   1. uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, 
   2. optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Ten przepis, jak by go dogłębnie nie analizować, nie ma charakteru wykonawczego, lecz wyłącznie dyrektywny. Cóż to bowiem jest oszczędny sposób dokonywania wydatków publicznych lub optymalny dobór metod i środków temu służący? To zamawiający, na podstawie własnego doświadczenia, znając realia rynku lub danej branży oraz własne możliwości i potrzeby, tworzy wzorzec zachowania, jakie w jego ocenie służy przestrzeganiu cytowanego przepisu. Z jakich powodów akurat zwrócenie się do trzech wykonawców, a nie do np. pięciu lub dwóch to Święty Graal większości kontroli prawidłowości udzielania zamówień? W żaden sposób nie można tych trzech wykonawców, względnie ofert, wyprowadzić z treści zacytowanego art. 44 ust. 3 ust. 1 uofp.