Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo , Otwarty dostęp

5 listopada 2020

NR 187 (Listopad 2020)

Nowy taryfikator korekt finansowych

50

Z tematyką zamówień publicznych nierozerwalnie związana jest kwestia korekt finansowych naliczanych za uchybienia w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.).

Korekty naliczane są w przypadku gdy przedmiot postępowania jest współfinansowany ze środków unijnych. Takie postępowania często opiewają na znaczne wartości. W związku z powyższym każde, nawet nieznaczne procentowo, uszczuplenie środków z dotacji może przekładać się na duże wartości wyrażone w kwotach bezwzględnych. W takim przypadku niezbędne staje się pokrycie uszczuplenia z budżetu zamawiającego, co skutkuje koniecznością dodatkowego zadłużenia się albo rezygnacją z innych planowanych wydatków.

POLECAMY

Nowy taryfikator 

W taryfikatorze z dnia 20 lipca 2020 r., który wszedł w życie w dniu 4 sierpnia 2020 r., należy zwrócić szczególną 
uwagę na następujące aspekty:

  • tendencję do zwiększenia minimalnych wartości korekt;
  • wprowadzenie do taryfikatora nowych pozycji skutkujących korektą;
  • powołanie się już nie tylko na Prawo zamówień publicznych, lecz także bezpośrednio na zapisy dyrektywy1.

W sposób istotny zmianie uległa treść i systematyka załącznika zawierającego opis nieprawidłowości oraz określającego stawki procentowe w stosunku do danej nieprawidłowości. 

W taryfikatorze wyszczególniono trzy kategorie nieprawidłowości. 

Kategoria 1 – obejmuje nieprawidłowości związane z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ (zawarte w punktach 1–13 taryfikatora).
Kategoria 2 – obejmuje kwalifikację wykonawców i ocenę ofert, czyli wszystkie naruszenia w obszarze badania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzania braku podstaw wykluczenia, badania złożonych ofert, w tym pod kątem rażąco niskiej ceny oraz dokonywania oceny przy ustalonych w dokumentacji kryteriach oceny ofert (zawarte w punktach 14–22 taryfikatora).
Kategoria 3 – obejmuje nieprawidłowości występujące podczas realizacji zamówienia, a ściślej rzecz ujmując, naruszenia w zakresie dokonywanych zmian w treści zawartej umowy (punkt 23 taryfikatora).

Punkty taryfikatora

1) W punkcie 1. taryfikatora tradycyjnie opisano jedno z najpoważniejszych naruszeń procedury, czyli nieupublicznienie ogłoszenia o zamówieniu, którego skutkiem jest de facto udzielenie takiego zamówienia poza procedurą wykonawcy wskazanemu przez zamawiającego. 

Ważne

Niezmiennie konsekwencją takiego naruszenia jest korekta w wysokości 100% wartości dofinansowania. W takim przypadku zamawiający musi sfinansować całość przedmiotu zamówienia ze środków własnych. Należy również pamiętać o pociągnięciu w takim przypadku kierownika zamawiającego do odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. 


Korekta w przedmiotowym zakresie wynosi 25%, jeśli ogłoszenie opublikowano w niewłaściwym publikatorze, ale zostało ono upublicznione w sposób dający wykonawcy możliwość zapoznania się z jego treścią. Należy pamiętać, że korekta dotyczy upublicznienia ogłoszenia we „właściwym publikatorze”. Korekcie podlega zatem również upublicznienie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE zamiast zgodnie z progiem w BZP.

Ważne

Korekty wskazane w tym punkcie, ale również w całym taryfikatorze, dotyczą także naruszenia zasad publikacji, opisu i udzielania zamówień, które z uwagi na wartość szacunkową powinny zostać upublicznione w bazie konkurencyjności.


2) Ten punkt taryfikatora dotyczy nieuprawnionego dzielenia zamówienia na części w sytuacji, gdy występuje tożsamość czasu, przedmiotu oraz wykonawcy, która nakazuje wspólne szacowanie zamówień. Rozkład i wartość korekt jest analogiczna do punktu pierwszego, gdyż analogiczne są konsekwencje wynikające z braku upublicznienia zamówienia lub jego ograniczenia. 

Ważne

Nieuzasadniony podział zamówienia, którego konsekwencją jest brak publikacji w jakimkolwiek publikatorze, skutkuje całkowitą, stuprocentową korektą, natomiast upublicznienie zamówienia w publikatorze niezgodnym z jego wartością progową skutkuje korektą w wysokości 25%, gdyż możliwość konkurencji, choć ograniczona, jest jednak w jakimś stopniu zachowana.


3) Punkt 3. taryfikatora odnosi się do braku uzasadnienia niepodzielenia zamówienia na części. Sankcja ta jest niewątpliwie wyrazem dążenia prawodawcy do praktycznej realizacji wskazanego w dyrektywie zwiększania dostępności rynku zamówień publicznych dla sektora MŚP. Przewidziana w tym wypadku korekta to 5% wartości dofinansowania.

Ważne

Decydując się na niepodzielenie zamówienia na części, zamawiający musi uzasadnić przyczyny swojej decyzji. 


Najczęściej wskazaniem są obiektywne trudności o charakterze techniczno-organizacyjnym lub stwierdzenie, że wolumen zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu pozwalają na ubieganie się o jego udzielenie wykonawcom z sektora MŚP.

4) W punkcie tym opisano naruszenie związane z nieprzestrzeganiem wymaganych terminów składania ofert. Wpływ tego naruszenia na rynek oraz dostęp wykonawców do przedmiotu zamówienia zależy od tego, jak bardzo zamawiający skraca obowiązujące terminy. Niewielkie skrócenie będzie miało znikomy wpływ na możliwość wzięcia udziału w postępowaniu, skrócenie znaczące, zwłaszcza przy skomplikowanym przedmiocie zamówienia, może de facto oznaczać udzielenie zamówienia w quasi-trybie z wolnej ręki, gdyż większość wykonawców nie będzie w stanie zapoznać się z dokumentami zamówienia, przygotować i złożyć oferty. Stąd podział tego naruszenia na cztery podkategorie skutkujące różnymi wartościami korekt: 

  • w przypadku gdy wyznaczony termin składania ofert jest nie dłuższy niż 5 dni lub został skrócony o nie mniej niż 85% wobec minimum wskazanego w przepisach, wartość korekty wynosi 100%;
  • jeśli skrócenie terminu mieści się w granicach 50–85% minimum wskazanego w przepisach, wartość korekty wynosi 25%. 

Surowo mają być karane te naruszenia, które de facto uniemożliwiają skuteczne zapoznanie się z dokumentami postępowania i złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty wykonawcom na rynku i udzielenie zamówienia z faktycznym pominięciem procedur przetargowych. 

W mniejszym stopniu mają być karane naruszenia, które z różnych przyczyn wprawdzie ograniczają konkurencję, jednak wciąż pozwalają na udział w postępowaniu wielu wykonawcom:

  • 10-procentowa korekta zostanie naliczona zamawiającemu, który skrócił termin składania ofert w zakresie 30–50% lub nie przedłużył terminu składania ofert po wprowadzeniu istotnych zmian w dokumentach zamówienia;
  • 5-procentowa korekta będzie wynikiem skrócenia właściwych terminów na składanie ofert o mniej niż 30%. 

5) Podobne, jak wyżej, naruszenia opisano w punkcie 5. taryfikatora. W tym przypadku podkreślono dyspozycję art. 10d Pzp, zgodnie z którą zamawiający ma obowiązek zapewnienia dostępu do narzędzi technicznych niezbędnych do złożenia oferty, jeżeli nie są one powszechnie dostępne. 

Opóźnianie udostępnienia tych narzędzi niewątpliwie ma wpływ na równe traktowanie wykonawców i możliwość ich uczestnictwa w postępowaniu. W praktyce udzielania zamówień naruszenia wskazane w punkcie 4, 5 i 6 taryfikatora będą zapewne rozpatrywane łącznie jako jedna grupa naruszeń. Należy też pamiętać, że zgodnie z dyspozycją art. 43 ust. 1 Pzp w przypadku zamówień udzielanych w „progu krajowym”, gdzie terminy minimalne na składanie ofert są stosunkowo krótkie: Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego 

do przygotowania i złożenia oferty. Zatem w sytuacji, gdy w „progu krajowym” udzielamy takiego zamówienia, którego specyfika powoduje, że przygotowanie i złożenie oferty trwa długo, zamawiający nie może się kierować terminami minimalnymi, lecz musi je dostosować do przedmiotu zamówienia. 

6) Punkt 6. taryfikatora stawia analogiczne do wyżej wskazanych wymogi w odniesieniu do terminów wyznaczanych w przypadku zmiany terminu składania ofert na podstawie art. 38 Pzp. 

Wskazane w tym punkcie wartości korekt na poziomie 5 i 10% obowiązują zależnie od tego, czy zamawiający zgodnie z wymogami przedłużył terminy składania ofert lub też tego zaniechał i/lub zaniechał publikacji informacji o zmienionych terminach za pomocą stosownych środków, pod pojęciem których rozumie się odpowiednio BZP, DUUE lub BK.

7)Punkt 7. taryfikatora odnosi się do nieuprawnionego zastosowania trybów konkurencyjnych innych niż tryby podstawowe, czyli przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony. 

Ważne

W przypadku zastosowania dialogu konkurencyjnego lub negocjacji z ogłoszeniem wbrew przesłankom ustawowym zamawiający naraża się na korektę w wysokości 25% lub 10%.


Wartość 25% korekty należy w tym przypadku określić jako bazową, a zmniejszona wartość 10% odnosi się do sytuacji, gdy zamawiający choć zastosował wyżej wymienione tryby w sposób nieuprawniony, to jednak zachował przy tym pełną przejrzystość udzielenia zamówienia, nie ograniczył liczby wykonawców, którzy potencjalnie mogli złożyć ofertę początkową oraz zapewnił równe ich traktowanie.

8) W punkcie 8. taryfikatora odniesiono się do naruszeń w zakresie udzielania zamówień elektronicznych i zagregowanych. 

Korekta w wysokości 10% wartości dofinansowania zostanie nałożona za taki sposób udzielania przedmiotowych zamówień, który może odstraszać potencjalnych wykonawców od złożenia oferty. Pod pojęciem tym należy rozumieć takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia, które ze względu na asortyment, termin realizacji czy zapisy umowne zniechęca do złożenia oferty wykonawców, którzy byliby zainteresowani danym zamówieniem przy zachowaniu przez zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności przejrzystości, jednoznaczności oraz równego traktowania wykonawców. 

Wyższą, 25% korektą obarczone jest takie przeprowadzenie postępowania, w którego wyniku udzielono zamówienia innemu wykonawcy niż ten, który powinien zostać wyłoniony jako najkorzystniejszy przy zachowaniu zasad udzielania zamówień publicznych, a jeśli stwierdzona nieprawidłowość polega na braku publikacji ogłoszenia – wartość korekty naliczana jest zgodnie z punktem pierwszym taryfikatora.

9)Poważne z punktu widzenia przejrzystości i równego traktowania wykonawców dość często występujące naruszenia opisano w punkcie 9. taryfikatora. Dotyczą one nieujęcia w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia kluczowych, niezbędnych do prawidłowego skalkulowania i przygotowania oferty informacji, takich jak nieopublikowanie:

  • warunków udziału w postępowaniu.

Za takie naruszenie wartość korekty wynosi 25%. Naruszenie to ma charakter istotny, gdyż wykonawca nie jest w stanie stwierdzić, czy złożona oferta nie zostanie odrzucona. Należy jednak zwrócić uwagę, że choć w opisie naruszenia mowa jest o ogłoszeniu, to jednak odnośnik nr 15 wskazuje, że zamawiający może te informacje zawrzeć w dokumentacji zamówienia, o ile jest ona publikowana wraz z ogłoszeniem. Takie uszczegółowienie wydaje się niezbędne wobec dotychczasowych doświadczeń. Często naliczane były korekty za nieprzeniesienie tych danych w ogłoszeniu, które jednak nie funkcjonuje samodzielnie w oderwaniu od reszty dokumentacji. Zapoznanie się z całością dokumentacji jest niezbędne w celu przygotowania i złożenia oferty. Dlatego z praktycznego punktu widzenia nie ma znaczenia, czy zamawiający umieści niezbędne informacje w ogłoszeniu, czy też w SIWZ. Sądy powszechne w wyrokach niejednokrotnie stwierdzały bezzasadność naliczenia korekty, o ile przedmiotowe dane znalazły się w SIWZ; 

  • warunków realizacji zamówienia;
  • specyfikacji technicznej;
  • brak szczegółowego opisu kryteriów oceny ofert oraz ich wagi;
  • brak publikacji wyjaśnień.

W powyższych przypadkach wartość korekty określono na 10%. Również w tych przypadkach zamawiający nie musi umieszczać wskazanych informacji w ogłoszeniu, jeśli zawarł je w opublikowanej dokumentacji zamówienia. 

10) W tym punkcie taryfikatora omawiane są, interesujące dla wielu zamawiających, kwestie stosowania niedozwolonych kryteriów wykluczenia (warunków udziału w postępowaniu). 
Wysokość korekty za to naruszenie wynosi 25%. W taryfikatorze wymieniono przykładowe zapisy prowadzące do powstania tego naruszenia.

Wymóg posiadania:

  • zakładu albo przedstawicielstwa w danym kraju lub regionie;
  • doświadczenia lub kwalifikacji w danym kraju lub regionie;
  • sprzętu w danym kraju lub regionie.

Należy pamiętać, że powyższe przesłanki nie mają charakteru zamkniętego, a naruszeniem będzie każdy warunek ograniczający konkurencję, na przykład wymóg doświadczenia w szkoleniach lub wykonawstwie dla poszczególnych branż, podczas gdy o spełnieniu warunku przesądzać powinien przedmiot i zakres dostawy, usługi lub roboty budowlanej, a nie jej beneficjent, źródło finansowania czy też miejsce realizacji.
Korekta w omawianym zakresie jest obniżana do 10% w sytuacji, gdy pomimo zaistnienia wspomnianych ograniczeń zapewniono jednak minimalny poziom konkurencji wyrażony w: otrzymanych i przyjętych od pewnej liczby wykonawców ofertach spełniających kryteria kwalifikacji. 

Ważne

Nie wystarczy wykazać, że w ramach narzuconych ograniczeń istnieją wykonawcy zdolni do realizacji przedmiotu zamówienia, lecz należy udowodnić, że uzewnętrznili oni chęć realizacji przedmiotu zamówienia poprzez złożenie oferty spełniającej wskazane wymogi. 


Treść przedmiotowych zapisów podkreśla dążenie prawodawcy do otwarcia rynku zamówień w maksymalnie szerokim zakresie, w ujęciu ogólnoeuropejskim nawet w postępowaniach prowadzonych w progu krajowym, w których przecież mogą brać, i często biorą, udział wykonawcy spoza danego kraju.

11) W punkcie 11. taryfikatora, skutkującym korektą o 10% wartości zamówienia, znajduje się odniesienia do takiego ograniczenia konkurencji w postępowaniu, które następuje wskutek:

  • wymagania minimalnego poziomu zdolności nieproporcjonalnego do wartości i zakresu zamówienia, na przykład wymaganie wykazania się należycie wykonanymi robotami budowlanymi o wartości 500 000 zł, podczas gdy szacunkowa wartość zamówienia opiewa na 300 000 zł;
  • stosowanie kryteriów kwalifikacji (kryteriów podmiotowych) jako kryteriów oceny ofert, które muszą mieć charakter przedmiotowy;
  • użycie nazw własnych bez wskazania kryteriów równoważności, chyba że zamawiający udowodni, iż miało to jedynie formalny, a nie potencjalny czy faktyczny wpływ na budżet UE.

Korekta w tym zakresie obniżana jest do wartości 5%, jeśli pomimo zaistnienia wspomnianych ograniczeń zapewniono jednak minimalny poziom konkurencji wyrażony w: otrzymanych i przyjętych od pewnej liczby wykonawców ofertach spełniających kryteria kwalifikacji. 

Ważne

Nie wystarczy zatem wykazać, że w ramach narzuconych ograniczeń istnieją wykonawcy zdolni do realizacji przedmiotu zamówienia, lecz należy udowodnić, że uzewnętrznili oni chęć realizacji przedmiotu zamówienia poprzez złożenie oferty spełniającej wskazane wymogi. 


Korekta jest podwyższana do wartości 25%, jeśli:

  • zamawiający wskazał warunki udziału w postępowaniu niezgodne z przedmiotem zamówienia. Należy pamiętać, że takie działanie może nie tylko wskazywać na tworzenie zapisów postępowania pod konkretnego wykonawcę lub grupę wykonawców, ale również wydaje się sprzeczne nie tylko z interesem budżetu UE, lecz także samego zamawiającego. Jeśli bowiem w postępowaniu na budowę mostu wymagamy doświadczenia w budowie budynku, to wykonawca taki, choć spełnia postawione wymogi formalne, nie posiada potrzebnego doświadczenia praktycznego i nie daje rękojmi należytej realizacji przedmiotu zamówienia;
  • zastosowano kryteria kwalifikacji, wykluczenia, oceny ofert lub warunki realizacji umowy nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, które ograniczają krąg wykonawców do jednego podmiotu. Zastosowanie korekty w tym przypadku nie budzi chyba wątpliwości, w opinii autorów wskazana korekta w relacji do wagi naruszenia wydaje się i tak niezbyt dotkliwa. 

12) Taryfikator w punkcie 12. odnosi się do niedokładnego lub niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia, co może mieć skutek odstraszający, potencjalnie ograniczający konkurencję. 

Nakładana jest w takim przypadku korekta w wysokości 10% wartości przyznanego dofinansowania. Należy podkreślić, że fakt niezadania pytań przez wykonawców w trybie art. 38 Pzp nie stanowi argumentu na rzecz zamawiającego, którego obowiązkiem jest jednoznaczne i dokładne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niebudzący wątpliwości u fachowców z danej branży. Niespełnienie tych wymogów prowadzi w szczególności do utrudnienia lub braku możliwości złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty lub nieporównywalności złożonych ofert. Należy także pamiętać, że zamawiający ma możliwość egzekwować od wykonawcy świadczenie tylko w takim zakresie, w jakim zostało ono w sposób niebudzący wątpliwości zdefiniowane...

Artykuł jest dostępny w całości tylko dla zalogowanych użytkowników.

Jak uzyskać dostęp? Wystarczy, że założysz konto lub zalogujesz się.
Czeka na Ciebie pakiet inspirujących materiałow pokazowych.
Załóż konto Zaloguj się

Przypisy