Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

21 sierpnia 2018

NR 151 (Kwiecień 2017)

Odwołania w podprogowych – dwie interpretacje

0 39

Temat odwołań w postępowaniu podprogowym budzi kontrowersje praktycznie od wejścia w życie nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, w lipcu 2016 r. Zgodnie ze znowelizowaną treścią art. 180 ust. 2 pkt 5 Pzp odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Pojawiła się fundamentalna różnica w interpretacji tego przepisu pomiędzy KIO z jednej strony a UZP oraz niektórymi ekspertami z drugiej. Efektem różnicy zdań są liczne postanowienia KIO odrzucające odwołania i równie liczne skargi na orzeczenia KIO składane przez UZP do sądów. Problem jest o tyle istotny, że zamówienia poniżej progów unijnych stanowią większość (zarówno ilościowo, jak i sumując wartość) udzielanych zamówień.

Jedna ze skarg zakończyła się wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, który warto przeanalizować. Dotyczyła zasadności odrzucenia przez KIO odwołania złożonego w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.

Argumentacja KIO

Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

  • wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
  • określenia warunków udziału w postępowaniu,
  • wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
  • odrzucenia oferty odwołującego,
  • opisu przedmiotu zamówienia,
  • wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołanie dotyczyło zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu tego, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a skarżony wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że cena jego oferty nie ma charakteru rażąco niskiej. Wobec czego – według odwołującego – oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, co nie mieści się w katalogu przesłanek dopuszczalności odwołania określonym art. 180 ust. 2 Pzp.

Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu miały natomiast charakter wtórny – zarzut związany z wyborem oferty najkorzystniejszej nie został oparty na okolicznościach dotyczących przyznanej tej ofercie oceny w wyznaczonych kryteriach, ale wywiedziony był konsekwencją zaniechania odrzucenia skarżonej oferty. Istotą sporu było więc uprawnienie do wniesienia odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy.

Ważne!

Zdaniem KIO czynność wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy (jak również zaniechanie czynności wykluczenia innego wykonawcy z postępowania), a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.

Za takim rozumieniem przepisu przemawia przede wszystkim wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.

Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przez wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć czynność zamawiającego polegającą na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie KIO tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż progi unijne. Do takiego wniosku prowadzą analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania racjonalności ustawodawcy.

Założenia ustawodawcy – interpretacje KIO

Nowelizując art. 180 ust. 2 Pzp, ustawodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Ważne!

Z art. 180 ust. 2 Pzp nie zostały jednak wykreślone ani zmienione przesłanki wynikające z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. A contrario, odwołanie nie przysługuje zarówno wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania.

Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem KIO, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie pkt 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej, gdyż wszystkie czynności podjęte w postępowaniu zamawiającego (oprócz unieważnienia postępowania) zmierzają do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zdaniem KIO bezpodstawne byłoby założenie, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty kumuluje w sobie zarówno weryfikację podstaw do wykluczenia, jak i weryfikację podstaw do odrzucenia oferty i wywodzenie z tego szerokiej legitymacji wykonawcy do skarżenia czynności i zaniechań zamawiającego wobec ofert konkurentów w procedurach dotyczących zamówień o wartościach podprogowych.

W ocenie KIO możliwość odwołania w postępowaniach krajowych jest wyjątkiem od reguły, a nie zasadą. KIO w swojej argumentacji przytoczyła też etapy ewolucji uprawnień wykonawców w zakresie odwołań w postępowaniach poniżej progu unijnego, które można pominąć. Stwierdziła, iż w postępowaniach unijnych odwołanie służy wobec: niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, i nie wskazuje enumeratywnie tych czynności.

Odmiennie rzecz się przedstawia w art. 180 ust. 2 Pzp, który stanowi, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec wymienionych czynności, zaś ustawodawca nawet nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Z uwagi na powyższe

Ważne!

w ocenie KIO nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od pkt 1–5 (art. 180 ust. 2 Pzp) przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przepisie).

Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Ustawodawca nadal koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, wobec odwołującego wykonawcy, które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspominając o zaniechaniach.

Ważne!

Interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp dopuszczająca zaskarżanie – w ramach odwołania wobec wyboru oferty najkorzystniejsze...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy