Wezwanie czy uzupełnienie

Zamawiający P. prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zawarcie umowy ramowej na dostawy rur pełnych i perforowanych GRP w latach 2017–2020”. Wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający 12 lipca 2017 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze ofert i zamiarze podpisania umów ramowych z wykonawcami A, B oraz C. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lipca 2017 r. wpłynęło odwołanie wykonawcy B od wyboru oferty wykonawcy C.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C, pomimo to, że jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), art. 73 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459 ze zm.) oraz art. 205 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1578 ze zm.) – z uwagi na niezłożenie podpisów osób reprezentujących wykonawcę C zgodnie z zasadami reprezentacji tej spółki pod oświadczeniem z 10 maja 2017 r. stanowiącym uzupełnienie oferty tego wykonawcy.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty wykonawcy C oraz odrzucenie tej oferty, a w przypadku gdyby umowa ramowa na dostawy rur pełnych i perforowanych GRP w latach 2017–2020 z wykonawcą C została zawarta – o unieważnienie tej umowy.

W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podkreślił, iż przepis art. 7 Pzp stanowi w ust. 1, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei według ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Natomiast w myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Zasady reprezentacji

Przepis art. 18 pkt 4 wskazanej ustawy przewiduje, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego – przed 18 kwietnia 2017 r., oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej, podpisane – odpowiednio – własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucenia oferty złożonej bez zachowania formy pisemnej. Oferta złożona z naruszeniem przepisów o formie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. przepisów k.c. określających skutki niezachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności.

Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności (art. 73 § 1 k.c.). Natomiast art. 205 § 1 k.s.h. stanowi wyraźnie, że jeżeli zarząd (spółki z o.o.) jest wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.

W nawiązaniu do powyższego odwołujący podał, że sposób reprezentacji komplementariusza wykonawcy C został określony następująco: w przypadku zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń i podpisywania dokumentów w imieniu spółki każdy członek zarządu samodzielnie jest uprawniony do kwoty 250 000 zł, zaś powyżej tej kwoty – prezes zarządu łącznie z członkiem zarządu. Nie ulega więc wątpliwości, że pismo wykonawcy C z 10 maja 2017 r., stanowiące uzupełnienie oferty (zawierające oświadczenie wykonawcy), nie zostało podpisane zgodnie ze sposobem reprezentacji wykonawcy C, wskutek czego nie doszło w istocie do uzupełnienia oferty tego wykonawcy.

Pismo wykonawcy C stanowiło uzupełnienie oferty o dokumenty i wyjaśnienia (oświadczenie) składane w toku postępowania. Z tego względu pismo to powinno być złożone zgodnie z zasadami reprezentacji tego wykonawcy. Jego oferta została podpisana przez dwóch członków zarządu, jednak nie została ona uzupełniona. Pismo z 10 maja 2017 r. (w kwestii wyjaśnień dotyczących podpisu) nie może – z powyższych względów – być uznane za uzupełnienie oferty. Oferta powinna być przygotowana tak, by zamawiający nie musiał dociekać, kto złożył podpis na ofercie. Pismo powinno być podpisane czytelnie, imieniem i nazwiskiem, a jeśli podpis jest nieczytelny, powinien być opatrzony pieczęcią imienną, zgodnie z praktyką obrotu.

Oświadczenie z 10 maja 2017 r. nie może zatem zostać potraktowane jako oświadczenie wykonawcy C, a co za tym idzie – nie powinno być brane pod uwagę przy ocenie kompletności jego oferty.

Odpowiedź zamawiającego

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu stwierdził, że bezspornie oferta wykonawcy C złożona została w formie pisemnej z podpisami dwóch członków zarządu, a więc zgodnie z reprezentacją spółki, wobec czego żaden z przepisów przywołanych w podstawie prawnej zarzutu nie został naruszony. Wskazał również, że pismem z 8 maja 2017 r. nie występował o zmianę lub uzupełnienie oferty, co sugeruje odwołujący, gdyż zmiana jej treści i tak nie byłaby dopuszczalna. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawcy C o wyjaśnienie drobnej kwestii dotyczącej podpisu jednego z członków zarządu tej spółki na złożonej ofercie, a mianowicie w celu uzyskania potwierdzenia lub zaprzeczenia, czy podpis nieopatrzony pieczątką imienną jest podpisem członka zarządu. Kwestia ta nie miała żadnego wpływu ani znaczenia dla oceny skuteczności i poprawności złożonej oferty, ponieważ została ona podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji spółki.

Zamawiający, co pozostaje niekwestionowane również w bogatym orzecznictwie Izby, może wystąpić do wykonawców z wnioskiem o wyjaśnienie swoich nawet najmniejszych i najdrobniejszych wątpliwości dotyczących złożonej oferty na każdym etapie postępowania. Od oceny wyjaśnień zależy również, jaki użytek zrobi z nich zamawiający. Kolejna wątpliwość wystąpiłaby wówczas, gdyby zamawiający otrzymał odpowiedź przeczącą.

W rozważanym przypadku, nawet bez skierowania pisma do wykonawcy C o wyjaśnienie, zamawiający musiałby uznać ofertę spółki C za złożoną w sposób prawidłowy. Pieczątka imienna nie decyduje o skuteczności oświadczenia woli złożonego w dokumencie, który został podpisany odręcznie, choćby były trudności z odczytaniem podpisu. Za utrwalony należy bowiem uznać pogląd, zgodnie z którym podpis winien zasadniczo zawierać co najmniej nazwisko, choć nie musi ono być w pełni czytelne ani podane w pełnym brzmieniu. Wystarczające jest, aby podpis składał się z liter i umożliwiał identyfikację autora przez cechy indywidualne i powtarzalne (por. uchwała SN z dnia 30 grudnia 1993 r., sygn. akt: III CZP 146/93, OSNC 1994 r., nr 5, poz. 94).

Chybiony zarzut

Późniejsze orzecznictwo SN, wielokrotnie powołując się na powyższą uchwałę, potwierdzało zasadę aprobującą stanowisko, że podpis nie musi być całkiem wyraźny (odpowiadać zasadom kaligrafii), a nazwisko może być nieco skrócone przez pomijanie niektórych liter, zwłaszcza końcówki nazwiska, co jest w praktyce obrotu prawnego dość powszechne. W związku z powyższym zarzut złożenia nieważnej oferty jest zupełnie chybiony.

Zdaniem zamawiającego chybiony jest zarzut odwołującego wywodzony z faktu wezwania wykonawcy C do wyjaśnienia, a w zasadzie do potwierdzenia danych osób (skuteczności podpisów) składających podpisy na ofercie. Do czasu podjęcia ostatecznej decyzji przez zamawiającego w zakresie oceny ofert złożonych przez wykonawców jest on nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany, w razie występujących jakichkolwiek wątpliwości, do wzywania wykonawców w celu uzupełniania lub wyjaśnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu.

Obowiązujące przepisy Pzp nie zakazują takich działań ze strony zamawiających. Z treści art. 26 ust. 3 Pzp wprost wynika, że wystarczy, aby złożone przez wykonawcę dokumenty wzbudziły u zamawiającego wątpliwości, a już jest on uprawniony do wystosowania wezwania.

Zamawiający podkreślił, że nie prowadził jakiejkolwiek polemiki z wykonawcą C, nie zapraszał go na żadne spotkanie, a ponadto nie wskazywał, w jaki sposób i czy w ogóle miały wpływ na jego ostateczną decyzję złożone przez wykonawcę C wyjaśnienia na piśmie. Oczywistą bowiem kwestią jest, że tryb wyjaśnienia służy do pozyskania dodatkowych informacji w przedmiocie oferty lub innych dokumentów. Zamawiający może pewne interesujące go informacje pozyskać też we własnym zakresie bądź z innych źródeł niż wyjaśnienia wykonawcy. Ten sposób ma być jedynie pomocny przy podjęciu ostatecznej decyzji o wyborze lub odrzuceniu ofert.

Podobne odniesienie należy przyjąć wobec pojawiającego się w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. W uzupełnieniu zamawiający nadmienił, że wbrew stanowisku odwołującego sugerującego naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wszelkie działania zamawiającego miały właśnie sprawić, aby w postępowaniu nie zostały zachwiane zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na względzie przesłanki z art. 7 ust. 1 Pzp, nie chciał on dopuścić do tego, aby któryś z wykonawców został potraktowany niesprawiedliwie.

Powody oddalenia

Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację. W jej toku KIO dopuściła i przeprowadziła dowody z treści oferty wykonawcy C, pisma zamawiającego z 8 maja 2017 r. wraz z odpowiedzią wykonawcy C z 10 maja 2017 r. oraz z treści zawiadomienia o wyborze ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie należy oddalić.

Przede wszystkim chybiony jest pogląd odwołującego, jakoby w następstwie wezwania z 8 maja 2017 r. wykonawca C uzupełnił złożoną w postępowaniu ofertę. Wezwanie składało się z dwóch elementów – pierwszy z nich dotyczył uzupełnienia dokumentów (zaświadczeń o niekaralności) w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, czego nie należy utożsamiać z uzupełnianiem oferty rozumianej najogólniej jako oświadczenie wykonawcy wyrażające wolę zrealizowania zamówienia w określony sposób i na określonych warunkach.

Druga część przywołanej korespondencji stanowiła wezwanie, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Także i w tym przypadku nie sposób, zdaniem składu orzekającego, mówić o uzupełnianiu oferty, bowiem oświadczenie wykonawcy składane w tym trybie stanowi jedynie interpretację (wykładnię) oferty, tj. wskazanie, w jaki sposób należy rozumieć jej treść. Z powyższych względów Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 18 pkt 4 Pzp i art. 73 § 1 k.c.

Izba uznała ponadto, że o nieskuteczności uzupełniania dokumentów nie przesądza okoliczność, iż korespondencja wykonawcy C, do której załączone zostały zaświadczenia o niekaralności, nie została podpisana zgodnie ze sposobem reprezentacji tego podmiotu. W tej części pismo wykonawcy C stanowi tylko pismo przewodnie i pozbawione jest doniosłości prawnej. Nawet gdyby zamawiający, przykładowo, otrzymał żądane dokumenty bez takiego pisma, to nie wywierałoby to żadnego skutku w płaszczyźnie skuteczności dokonanego uzupełnienia dokumentów. Co zaś tyczy akcentowanego przez odwołującego braku przejawów woli uzupełnienia dokumentów, którego wyrazem miało być niewłaściwe podpisanie pisma, to pogląd taki nie broni się w konfrontacji z zasadami logicznego rozumowania. Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca, który ubiega się o udzielenie zamówienia, składając w tym celu ofertę i który w odpowiedzi na wezwanie do złożenia określonych dokumentów, reaguje w adekwatny sposób (tj. przedstawia oczekiwane dokumenty) nie uzewnętrznia w dostateczny sposób woli ubiegania się o udzielenie zamówienia – stwierdziła KIO.