Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

30 sierpnia 2018

NR 148 (Styczeń 2017)

W trybie z wolnej ręki

0 52

Nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r. rozszerzyła katalog przesłanek udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki o przesłanki odnoszące się do zawierania umów w ramach współpracy publiczno-publicznej. Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 12–15 wchodzą w życie w dniu 1 stycznia 2017 r. 

Przesłanki zawarte w art. 67 ust. 1 pkt 12–14 Pzp dotyczą udzielania tzw. zamówień in-house– instytucji wypracowanej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ra- mach tzw. zamówień in-house wyróżnia się zamówienia in-house sensu stricto oraz zamówienia in-house sensu largo.

Podmiot własny lub podmiot trzeci

Pojęcie zamówień in-house sensu stricto dotyczy sytuacji, w których podmiot publiczny powierza realizację zadania swojej jednostce organizacyjnej, tj. podmiotowi nieposiadającemu własnej osobowości prawnej1. Takie jednostki organizacyjne nie są również wyposażone przez przepisy prawa w zdolność prawną, a więc nie mogą stanowić odrębnych podmiotów stosunku cywilnoprawnego (występują w obrocie prawnym w ramach podmiotowości prawnej swojej jednostki macierzystej). W takim przypadku nie mamy zatem do czynienia z zamówieniami publicznymi w rozumieniu przyjętym na gruncie Pzp. Przede wszystkim nie ma umowy zawieranej pomiędzy podmiotami posiadającymi co najmniej zdolność prawną.

Natomiast pojęcie zamówień in-house sensu largo przypisywane jest sytuacjom, w których podmiot publiczny (posiadający status zamawiającego) zawiera umowę z odrębnym podmiotem trzecim, który wprawdzie obdarzony jest osobowością prawną, ale równocześnie jest kontrolowany przez podmiot publiczny2.

Ważne!

Zamówienia in-house sensu stricto nie są w ogóle umowami, nie mogą zatem stanowić zamówień publicznych. W konsekwencji tego rodzaju przypadki powierzania zadań nie podlegają przepisom ustawy Pzp.

Odmienna sytuacja dotyczy zamówień in-house sensu largo, gdyż w takim przypadku, co do zasady, możemy mieć do czynienia z umowami posiadającymi cechy zamówienia publicznego zdefiniowanego w art. 2 pkt 13 Pzp. Z uwagi jednak na to, iż ich udzielanie następuje w okolicznościach zbliżonych do tych, które są charakterystyczne dla przypadków powierzania zadań wewnątrz struktury organizacyjnej podmiotu będącego zamawiającym, zamówienia takie zostały na gruncie orzecznictwa Trybunału uznane za zamówienia podlegające wyłączeniu spod stosowania przepisów prawa unijnego w zakresie zamówień publicznych. Przesłanki pozwalające na stwierdzenie, iż w danym przypadku mamy do czynienia z zamówieniem in-house sensu largo zostały po raz pierwszy sformułowane przez Trybunał w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r. wydanym w sprawie C-107/98 (sprawa Teckal).

W orzecznictwie Trybunału wypracowane zostały również przesłanki udzielania zamówień w ramach współpracy pomiędzy co najmniej dwoma zamawiającymi. Na gruncie krajowym instytucja ta została uregulowana w art. 67 ust. 1 pkt 15 Pzp.

Między innymi z uwagi na to, że ww. orzecznictwo Trybunału nie było jednolicie interpretowane przez poszczególne państwa członkowskie UE, ustawodawca unijny zdecydował się w nowej dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dyrektywa klasyczna) uregulować przesłanki wyłączenia stosowania procedur udzielania zamówień publicznych w przypadku zamówień in-house sensu largo, jak i zamówień udzielanych w ramach współpracy pomiędzy zamawiającymi (art. 12 dyrektywy klasycznej). Należy jednak dodać, że stanowiska i poglądy przedstawione w orzecznictwie Trybunału prawie w całym zakresie zachowują aktualność w bieżącym stanie prawnym.

Przepisy dyrektywy klasycznej zostały wdrożone do polskiego porządku prawnego mocą omawianej nowelizacji3. Początkowo, tak samo jak w prawie UE, okoliczności dotyczące udzielania zamówień in-house oraz zamówień w ramach współpracy między zamawiającymi miały w ustawie Pzp stanowić przesłanki wyłączające stosowanie procedur udzielania zamówień publicznych określonych w tej ustawie. Ostatecznie jednak okoliczności te zostały uregulowane jako przesłanki udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki.

In-house klasyczne

Klasyczny przypadek zamówień in-house został uregulowany w art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, a następnie przez ustawodawcę krajowego w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp jako przesłanka trybu z wolnej ręki.

Ważne!

W regulacji art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp zostały zawarte trzy warunki, które muszą zostać spełnione łącznie, aby zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a ustawy, mógł udzielić zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki odrębnej od niego osobie prawnej.

Warunek pierwszy

Wymagane jest, aby zamawiający sprawował nad daną osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami. Chodzi o sytuację, w której zamawiający posiada dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Taki sposób rozumienia pojęcia kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami organizacyjnymi został ukształtowany na gruncie orzecznictwa Trybunału.

W orzeczeniu z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C-458 (Parking Brixen) Trybunał stwierdził, że sprawowanie kontroli analogicznej do sprawowanej nad własnymi służbami polega na możliwości wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje. Oznacza to – jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C- 371/05 (Komisja przeciwko Włochom) – że instytucja zamawiająca musi być w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką. W wyroku z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 (Coditel Brabant) Trybunał podkreślił, że taka kontrola musi być również skuteczna. Natomiast w wyroku z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 (Sea) stwierdził, iż dla oceny, czy instytucja zamawiająca sprawuje nad spółką, której udzielono zamówienia, kontrolę analogiczną do wykonywanej nad jej własnymi służbami, należy uwzględnić ogół przepisów ustawodawczych i istotnych okoliczności. Z badania tego powinno wynikać, że spółka, której udzielono zamówienia, podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na wpływanie na decyzje rzeczowej spółki.

Warunek drugi

Konieczne jest, aby ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Sposób ustalania spełnienia ww. warunku został wskazany przez ustawodawcę w art. 67 ust. 8 i 9 Pzp. Zgodnie z tymi regulacjami w celu obliczenia ww. procentu należy uwzględnić średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia (art. 67 ust. 8 Pzp). W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną bądź zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, ww. procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych (art. 67 ust. 9 Pzp).

Omawiany warunek dotyczy stosunku działalności podmiotu kontrolowanego polegającej na wykonywaniu zadań powierzonych mu przez zamawiającego w stosunku do całkowitej działalności tego podmiotu. Podobny warunek został sformułowany przez Trybunał w wyroku w sprawie Teckal jako wykonywanie przez kontrolowany podmiot zasadniczej części jego działalności na rzecz podmiotu kontrolującego. Sposób rozumienia tego warunku został przez Trybunał przedstawiony w wyroku z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 (Carbotermo). W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził: Jeśli chodzi o kwestię, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji [pkt 65]. W istocie uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia, wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia, i to niezależnie czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług [pkt 66]. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu – jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim obszarze usługi te są świadczone [pkt 67].

Mając zatem na uwadze treść wyroku Trybunału w sprawie Carbotermo, należałoby stwierdzić, że:

Ważne!

w celu obliczenia procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, należy ustalić stosunek wartości wyrażającej średni przychód osiągnięty przez osobę prawną z tytułu realizacji zadań zleconych przez zamawiającego.


Ustalenie to musi nastąpić zarówno bez względu na podmiot, na rzecz którego zadania te były realizowane, jak i bez względu na podmiot dokonujący zapłaty za realizację danego zadania, a także teren, którego dotyczy realizacja tego zadania – za okres trzech lat poprzedzających udzielenie zamówienia (łącznie bez rozbicia na poszczególne lata), w stosunku do wartości całkowitego przychodu z działalności kontrolowanej osoby prawnej w tym samym okresie. Natomiast z treści art. 67 ust. 8 Pzp wynika, iż w celu ustalenia ww. procentu należy uwzględnić średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia wyłącznie w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych.

Pojęcia usług, dostaw lub robót budowlanych są charakterystyczne dla obszaru zamówień publicznych. O zamówieniu na usługi, dostawy lub roboty budowlane mówimy tylko wtedy, gdy w ogóle mamy do czynienia z zamówieniem publicznym. Zamówienia...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy