W trybie z wolnej ręki

Przesłanki zawarte w art. 67 ust. 1 pkt 12–14 Pzp dotyczą udzielania tzw. zamówień in-house– instytucji wypracowanej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ra- mach tzw. zamówień in-house wyróżnia się zamówienia in-house sensu stricto oraz zamówienia in-house sensu largo.

Podmiot własny lub podmiot trzeci

Pojęcie zamówień in-house sensu stricto dotyczy sytuacji, w których podmiot publiczny powierza realizację zadania swojej jednostce organizacyjnej, tj. podmiotowi nieposiadającemu własnej osobowości prawnej¹. Takie jednostki organizacyjne nie są również wyposażone przez przepisy prawa w zdolność prawną, a więc nie mogą stanowić odrębnych podmiotów stosunku cywilnoprawnego (występują w obrocie prawnym w ramach podmiotowości prawnej swojej jednostki macierzystej). W takim przypadku nie mamy zatem do czynienia z zamówieniami publicznymi w rozumieniu przyjętym na gruncie Pzp. Przede wszystkim nie ma umowy zawieranej pomiędzy podmiotami posiadającymi co najmniej zdolność prawną.

Natomiast pojęcie zamówień in-house sensu largo przypisywane jest sytuacjom, w których podmiot publiczny (posiadający status zamawiającego) zawiera umowę z odrębnym podmiotem trzecim, który wprawdzie obdarzony jest osobowością prawną, ale równocześnie jest kontrolowany przez podmiot publiczny².

Odmienna sytuacja dotyczy zamówień in-house sensu largo, gdyż w takim przypadku, co do zasady, możemy mieć do czynienia z umowami posiadającymi cechy zamówienia publicznego zdefiniowanego w art. 2 pkt 13 Pzp. Z uwagi jednak na to, iż ich udzielanie następuje w okolicznościach zbliżonych do tych, które są charakterystyczne dla przypadków powierzania zadań wewnątrz struktury organizacyjnej podmiotu będącego zamawiającym, zamówienia takie zostały na gruncie orzecznictwa Trybunału uznane za zamówienia podlegające wyłączeniu spod stosowania przepisów prawa unijnego w zakresie zamówień publicznych. Przesłanki pozwalające na stwierdzenie, iż w danym przypadku mamy do czynienia z zamówieniem in-house sensu largo zostały po raz pierwszy sformułowane przez Trybunał w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r. wydanym w sprawie C-107/98 (sprawa Teckal).

W orzecznictwie Trybunału wypracowane zostały również przesłanki udzielania zamówień w ramach współpracy pomiędzy co najmniej dwoma zamawiającymi. Na gruncie krajowym instytucja ta została uregulowana w art. 67 ust. 1 pkt 15 Pzp.

Między innymi z uwagi na to, że ww. orzecznictwo Trybunału nie było jednolicie interpretowane przez poszczególne państwa członkowskie UE, ustawodawca unijny zdecydował się w nowej dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dyrektywa klasyczna) uregulować przesłanki wyłączenia stosowania procedur udzielania zamówień publicznych w przypadku zamówień in-house sensu largo, jak i zamówień udzielanych w ramach współpracy pomiędzy zamawiającymi (art. 12 dyrektywy klasycznej). Należy jednak dodać, że stanowiska i poglądy przedstawione w orzecznictwie Trybunału prawie w całym zakresie zachowują aktualność w bieżącym stanie prawnym.

Przepisy dyrektywy klasycznej zostały wdrożone do polskiego porządku prawnego mocą omawianej nowelizacji³. Początkowo, tak samo jak w prawie UE, okoliczności dotyczące udzielania zamówień in-house oraz zamówień w ramach współpracy między zamawiającymi miały w ustawie Pzp stanowić przesłanki wyłączające stosowanie procedur udzielania zamówień publicznych określonych w tej ustawie. Ostatecznie jednak okoliczności te zostały uregulowane jako przesłanki udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki.

In-house klasyczne

Klasyczny przypadek zamówień in-house został uregulowany w art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, a następnie przez ustawodawcę krajowego w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp jako przesłanka trybu z wolnej ręki.

Warunek pierwszy

Wymagane jest, aby zamawiający sprawował nad daną osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami. Chodzi o sytuację, w której zamawiający posiada dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Taki sposób rozumienia pojęcia kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami organizacyjnymi został ukształtowany na gruncie orzecznictwa Trybunału.

W orzeczeniu z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C-458 (Parking Brixen) Trybunał stwierdził, że sprawowanie kontroli analogicznej do sprawowanej nad własnymi służbami polega na możliwości wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje. Oznacza to – jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C- 371/05 (Komisja przeciwko Włochom) – że instytucja zamawiająca musi być w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką. W wyroku z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 (Coditel Brabant) Trybunał podkreślił, że taka kontrola musi być również skuteczna. Natomiast w wyroku z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 (Sea) stwierdził, iż dla oceny, czy instytucja zamawiająca sprawuje nad spółką, której udzielono zamówienia, kontrolę analogiczną do wykonywanej nad jej własnymi służbami, należy uwzględnić ogół przepisów ustawodawczych i istotnych okoliczności. Z badania tego powinno wynikać, że spółka, której udzielono zamówienia, podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na wpływanie na decyzje rzeczowej spółki.

Warunek drugi

Konieczne jest, aby ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Sposób ustalania spełnienia ww. warunku został wskazany przez ustawodawcę w art. 67 ust. 8 i 9 Pzp. Zgodnie z tymi regulacjami w celu obliczenia ww. procentu należy uwzględnić średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia (art. 67 ust. 8 Pzp). W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną bądź zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, ww. procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych (art. 67 ust. 9 Pzp).

Omawiany warunek dotyczy stosunku działalności podmiotu kontrolowanego polegającej na wykonywaniu zadań powierzonych mu przez zamawiającego w stosunku do całkowitej działalności tego podmiotu. Podobny warunek został sformułowany przez Trybunał w wyroku w sprawie Teckal jako wykonywanie przez kontrolowany podmiot zasadniczej części jego działalności na rzecz podmiotu kontrolującego. Sposób rozumienia tego warunku został przez Trybunał przedstawiony w wyroku z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 (Carbotermo). W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził: Jeśli chodzi o kwestię, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji [pkt 65]. W istocie uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia, wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia, i to niezależnie czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług [pkt 66]. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu – jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim obszarze usługi te są świadczone [pkt 67].

Mając zatem na uwadze treść wyroku Trybunału w sprawie Carbotermo, należałoby stwierdzić, że:

Ustalenie to musi nastąpić zarówno bez względu na podmiot, na rzecz którego zadania te były realizowane, jak i bez względu na podmiot dokonujący zapłaty za realizację danego zadania, a także teren, którego dotyczy realizacja tego zadania – za okres trzech lat poprzedzających udzielenie zamówienia (łącznie bez rozbicia na poszczególne lata), w stosunku do wartości całkowitego przychodu z działalności kontrolowanej osoby prawnej w tym samym okresie. Natomiast z treści art. 67 ust. 8 Pzp wynika, iż w celu ustalenia ww. procentu należy uwzględnić średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia wyłącznie w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych.

Pojęcia usług, dostaw lub robót budowlanych są charakterystyczne dla obszaru zamówień publicznych. O zamówieniu na usługi, dostawy lub roboty budowlane mówimy tylko wtedy, gdy w ogóle mamy do czynienia z zamówieniem publicznym. Zamówienia publicznego nie stanowi natomiast powierzenie zadania na podstawie przepisów ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej. Wydaje się jednak, że przepis należy zastosować, obliczając stosunek przychodów bez ograniczania ich do osiąganych z umów zawieranych w trybie zamówień publicznych. Takie podejście przeczyłoby wykładni prowspólnotowej.

Trudno więc do obliczania przychodu ograniczać się do umów zawartych z zachowaniem tych przepisów. Poza tym nie jest jasne, czy w danym przypadku należy w celu obliczenia ww. procentu wziąć pod uwagę odpowiednie wartości przychodu bez dokonywania rozróżnienia ze względu na przedmiot zawieranych umów (dostawa, usługa, robota), czy też należy uwzględnić wyłącznie wartości przychodu w obszarze takiego przedmiotu działalności, jakiego ma dotyczyć planowane zamówienie.

Pierwsze podejście budzi wątpliwości z uwagi na ryzyko udzielania zamówień publicznych w trybie z wolnej ręki podmiotom, które w obszarze, w którym udzielane jest zamówienie, konkurują na rynku z innymi podmiotami. Chodzi o przypadki, gdy zostaje spełniona przesłanka wymaganego procentu przychodu osiąganego z zadań powierzonych przez zamawiającego w stosunku do wartości całkowitego przychodu z działalności prowadzonej przez osobę kontrolowaną, jednakże nie jest ona spełniona w obszarze działalności, której ma dotyczyć planowane zamówienie (np. w zakresie usług). Taką sytuację należałoby uznać za nieodpowiadającą ratio legis analizowanego unormowania. Trybunał w wyroku wydanym w sprawie C-340/04 (Carbotermo) wskazał natomiast: Wymóg wykonywania przez daną osobę prawną działalności w przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek samorządu terytorialnego ma w szczególności na celu zapewnienie, aby dyrektywa 93/36 [dotyczy także obecnej dyrektywy – przyp. autora] znajdowała zastosowanie również w przypadku, gdy przedsiębiorstwo kontrolowane przez jedną lub więcej jednostek działa aktywnie na rynku, a tym samym może znaleźć się w stosunku konkurencji z innymi przedsiębiorstwami [pkt 60].

Całościowe podejście wydaje się bardziej uzasadnione również ze względu na cel omawianej regulacji. Należy jednak zauważyć, że w sprawozdaniach finansowych i innych podobnych dokumentach nie dokonuje się wyszczególnienia przychodów z tytułu świadczenia usług, wykonywania dostaw czy robót budowlanych w rozumieniu przyjętym na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Także wykładnia w świetle dyrektywy nie nakazuje podziału przychodów na osiągane z różnych świadczeń. Dyrektywa mówi ogólnie o przychodach z zadań.

Warunek trzeci

W przepisie art. 67 ust. 9 Pzp, regulującym sytuację, w której dane dotyczące średniego przychodu za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne ze względu na dzień utworzenia bądź rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego bądź reorganizację ich działalności, ustawodawca posłużył się nieprecyzyjnym pojęciem wiarygodnych prognoz handlowych. W praktyce w takich przypadkach obliczenie procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, będzie dokonywane przede wszystkim na podstawie dostępnych danych dotyczących średniego przychodu (na ogół za okres krótszy niż trzy lata) oraz treść zawartych umów handlowych.

Ostatnim z warunków udzielania zamówień in-house na podstawie omawianej przesłanki jest brak bezpośredniego udziału kapitału prywatnego w kontrolowanej osobie prawnej⁴. Trybunał, w wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r., w sprawie C-26/03 (Stadt Halle), stwierdził:

W przepisie tym w sposób jednoznaczny wskazano, że jedynie sytuacja bezpośredniego udziału kapitału prywatnego w kontrolowanej osobie prawnej wyklucza możliwość skorzystania z tej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. W związku z tym udzieleniu zamówienia kontrolowanej jednostce prawnej na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp nie stoi na przeszkodzie sytuacja pośredniego (czyli za pośrednictwem innego podmiotu) udziału kapitału prywatnego w kontrolowanej osobie prawnej.

Znaczenie pojęcia „kapitał prywatny” jest kluczowe dla oceny, kto może być podmiotem posiadającym udziały w przedsiębiorstwie wykonawcy, któremu z wykorzystaniem przepisów o zamówieniach in-house udzieli się zamówienia. Pojęcie to powinno być wyłożone z uwzględnieniem celu przepisu wzmiankowanego w motywie 31 dyrektyw 2014/24UE, zgodnie z którym żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu (stosowania dyrektyw – przyp. aut.) nie może skutkować zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami. Bezpośredni udział kapitału prywatnego, o którym mowa w art. 12 dyrektywy, powinien być rozumiany jako bezpośredni udział prywatnego wykonawcy. Dopuszczalny udział kapitału prywatnego to udział pośredni, rozumiany zgodnie z preambułą jako udział kapitałowy podmiotów prywatnych w kapitale instytucji zamawiającej.

Pogląd Trybunału przedstawiony w wyroku z dnia 10 września 2009 r., w sprawie C-573/07 (Sea) wskazuje ponadto: Wyjątkowo można wymagać uwzględnienia okoliczności, które wystąpiły po dacie udzielenia rozpatrywanego zamówienia. Jest tak w szczególności, gdy części spółki, której udzielono zamówienia, a które poprzednio w całości posiadała instytucja zamawiająca, zostały zbyte przedsiębiorstwu prywatnemu wkrótce po udzieleniu danego zamówienia tej spółce w ramach sztucznej konstrukcji mającej na celu obejście przepisów wspólnotowych obowiązujących w tej dziedzinie (…) [pkt 48]. Trybunał wskazał: Jeśli kapitał zakładowy spółki w całości należy do instytucji zamawiającej, samej lub wraz z innymi władzami publicznymi, w chwili udzielenia danego zamówienia tej spółce, otwarcie tego kapitału na inwestorów prywatnych może zostać uwzględnione wyłącznie, jeśli istnieje w tym momencie konkretna perspektywa takiego otwarcia w krótkim terminie [pkt 50].

Zamówienie in-house odwrócone lub siostrzane

Przesłanka zawarta w art. 67 ust. 1 pkt 13 Pzp dotyczy dwóch (kolejnych) przypadków udzielania zamówień in-house. Sytuacji, w których zamówienie udzielane jest przez osobę prawną, będącą zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Pzp:

•  innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Pzp, który sprawuje nad nią kontrolę (tzw. zamówienie in-house odwrócone),
•  lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego (tzw. zamówienie in-house siostrzane),
•  pod warunkiem że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Różnica pomiędzy tymi instytucjami polega na tym, że w pierwszym przypadku zamówienie publiczne udzielane jest podmiotowi sprawującemu kontrolę, natomiast w przypadku zamówienia in-house siostrzanego zamówienie publiczne udzielane jest innej osobie prawnej kontrolowanej przez ten podmiot. Jak wynika z ww. regulacji, osoba prawna udzielająca zamówienia musi należeć do jednej z kategorii zamawiających wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Pzp. W przypadku podmiotu o statusie zamawiającego, któremu (jako wykonawcy) udzielane jest zamówienie in-house odwrócone, katalog ten został poszerzony o kategorię zamawiających wskazanych w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ustawodawca nie wskazał natomiast, do jakiej kategorii ma należeć zamawiający, sprawujący kontrolę zarówno nad podmiotem udzielającym zamówienia, jak i jego wykonawcą, w przypadku zamówienia in-house siostrzanego. Zważywszy jednak, iż kategorie zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, odnoszą się do określonych sytuacji udzielania zamówień publicznych (podmiot kwalifikowany jest jako zamawiający w konkretnej sytuacji), należy stwierdzić, iż także w tym przypadku chodzi o kategorie zamawia-
jących wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Pzp.

W stosunku do odwróconego in-house nie jest także wymagane uzyskanie wymaganej relacji przychodów wewnętrznych do osiąganych z rynku (90/10).

W przepisie art. 67 ust. 1 pkt 13 Pzp mowa jest o sprawowaniu kontroli, jednakże ustawodawca nie wskazał, czy pojęcie kontroli należy rozumieć analogicznie do przypadku przesłanki udzielania zamówienia, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Biorąc jednak pod uwagę istotę i cel unormowań dotyczących udzielania zamówień in-house, należy stwierdzić, że również w tym przypadku chodzi o kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby.

Zamówienie in-house udzielane przez jednego z zamawiających

Kolejna przesłanka udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki dotyczy sytuacji, w której zamówienia publicznego udziela osobie kontrolowanej jeden z zamawiających, którzy wspólnie sprawują nad tą osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami.

Zamawiający udzielający zamówienia musi należeć do jednej z kategorii zamawiających, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Pzp, natomiast pozostali zamawiającymi sprawujący łączną kontrolę – do jednej z kategorii zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Pzp.

W analizowanej regulacji ustawodawca wymienił jednocześnie przesłanki warunkujące stwierdzenie, że w danym przypadku mamy do czynienia ze wspólnym sprawowaniem kontroli, tj.:

• w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
• uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
• kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.

Poza warunkiem dotyczącym sprawowania wspólnej kontroli przepis art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp zawiera jeszcze dwa warunki, analogiczne do przypadku przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (klasyczne zamówienie in-house), tj. warunek przewidujący, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę (lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających) oraz warunek dotyczący braku w kontrolowanej osobie prawnej bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zagadnienie udzielania zamówień in-house przez jednego z zamawiających sprawujących wspólną kontrolę, zanim zostało uregulowane przez ustawodawcę unijnego w dyrektywie klasycznej, stanowiło przedmiot analizy i rozważań Trybunału. W wyroku Trybunału z dnia 10 września 2009 r., w sprawie C-573/07 (Sea), Trybunał stanął na stanowisku, iż: w przypadku gdy wiele organów publicznych jest właścicielami spółki, której powierzają wykonywanie ich zadań w zakresie usług publicznych, kontrola tych organów nad tą spółką może być sprawowana przez nie łącznie (…) [pkt 59] – podobnie wyrok z dnia 13 listopada 2008 r., w sprawie C-324/07 (Coditel Brabant). Z kolei w późniejszym wyroku, z listopada 2012 r., w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11 Trybunał stwierdził, iż: w przypadku gdy liczne organy publiczne jako instytucje zamawiające tworzą wspólnie jednostkę odpowiedzialną za wypełnianie ich zadań w zakresie usług publicznych lub gdy organ publiczny przystępuje do takiej jednostki (…), aby organy te były zwolnione ze spoczywającego na nich obowiązku zorganizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami prawa Unii, muszą łącznie sprawować nad tą jednostką kontrolę analogiczną do kontroli, jaką sprawują nad swymi własnymi służbami. Warunek jest spełniony, jeżeli każdy z tych organów uczestniczy zarówno w kapitale rzeczonej jednostki, jak też w jej organach kierowniczych [pkt 33].

Współpraca pomiędzy zamawiającymi

Ostatnia z nowych przesłanek udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki została uregulowana w art. 67 ust. 1 pkt 15 Pzp.  Regulacja ta dotyczy współpracy pomiędzy zamawiającymi, a dokładnie umowy, która zawierana jest wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi należącymi do jednej z kategorii zamawiających wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Pzp. Umowa taka może zostać zawarta w trybie z wolnej ręki, o ile spełnione zostaną następujące warunki:

1.  umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,
2.  wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,
3.  zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

W jednym z orzeczeń Trybunału odnoszącego się do zagadnienia współpracy pomiędzy zamawiającymi (wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., w sprawie C-159/11) został zaprezentowany pogląd: Prawo Unii w dziedzinie zamówień publicznych sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych, które umożliwiają, bez odwołania się do zasad dotyczących udzielania zamówień publicznych, zawarcie umowy, na mocy której podmioty publiczne ustanawiają między sobą współpracę, jeżeli (…) przedmiotem takiej umowy nie jest zapewnienie wykonania misji publicznej wspólnej dla tych podmiotów, umowa ta nie jest wyłącznie dyktowana względami i wymogami związanymi z realizacją celów leżących w publicznym interesie lub może prowadzić do uprzywilejowania prywatnego usługodawcy względem jego konkurentów [pkt 40].

Z kolei w wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r., w sprawie C-386/11, Trybunał uznał, iż umowa, na mocy której bez ustanawiania współpracy mającej na celu realizację wspólnej misji publicznej między umawiającymi się jednostkami publicznymi – jednostka publiczna powierza innej jednostce publicznej zadanie utrzymania w czystości określonych budynków wykorzystywanych na cele biurowe, pomieszczeń administracyjnych oraz szkół, zastrzegając sobie prawo kontroli odpowiedniego wykonania tego zadania, w zamian za rekompensatę finansową mającą odpowiadać poniesionym kosztom przy realizacji tego zadania, przy czym ta druga jednostka jest ponadto uprawniona do skorzystania z podmiotów trzecich, które w danym przypadku są zdolne do działania na rynku w celu realizacji tego działania – nie podlega wyłączeniu z zakresu zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych.

Jednocześnie z wprowadzeniem nowych przesłanek udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki ustawodawca zdecydował się na uregulowanie procedury udzielania tych zamówień w sposób bardziej szczegółowy, niż ma to miejsce w przypadku udzielania zamówień w tym trybie, na podstawie pozostałych przesłanek.

Dodatkowe obowiązki zamawiającego

W ramach tej procedury zamawiający jest zobligowany do opublikowania dwóch dodatkowych informacji, tj. informacji o zamiarze zawarcia umowy oraz informacji o udzieleniu zamówienia albo informacji o nieudzieleniu zamówienia.

Informacje te podlegają zamieszczeniu na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli zamawiający nie ma takiej strony – na swojej stronie internetowej. Obowiązek zamieszczenia informacji o zamiarze zawarcia umowy nie jest uzależniony od tego, czy zamawiający zdecydował się na zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazanie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2 Pzp. Publikacja informacji o zamiarze zawarcia umowy, o której mowa w 67 ust. 11 Pzp, jest obowiązkowa, natomiast zamieszczenie albo przekazanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2 Pzp, stanowi jedynie uprawnienie zamawiającego. Ustawodawca tym samym mianem określił dwie czynności prawne o róż-
nych skutkach.

Podobnie obowiązek publikacji informacji o udzieleniu zamówienia jest niezależny od zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 95 ust. 1 Pzp) albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 95 ust. 2 Pzp) ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Zarówno publikacja informacji, o której mowa w art. 67 ust. 13 Pzp, jak i zamieszczenie albo przekazanie ogłoszenia, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 2 Pzp, stanowi obowiązek zamawiającego. Takie zwiększenie obowiązków zamawiającego, w dużej części sprowadzające się do powtarzania tych samych czynności, należy uznać za nieuzasadnione.

Ponadto w odniesieniu do omawianych przesłanek stosowania trybu z wolnej ręki została wprowadzona regulacja przewidująca znaną już Prawu zamówień publicznych instytucję tzw. standstill. W przypadku udzielania zamówień na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp instytucja ta polega na obowiązku zamawiającego wstrzymania się z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego przez 14 dni od dnia zamieszczenia informacji o zamiarze zawarcia umowy, o której mowa w art. 67 ust. 11 Pzp. Oznacza to, że najwcześniej umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta 15. dnia od dnia zamieszczenia ww. informacji, z tym że dnia zamieszczenia informacji nie uwzględnia się przy obliczaniu tego terminu (art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp).

Ostatnią kwestią jest niepełne wdrożenie przepisów dyrektywy dotyczących zamówień in-house do polskiego porządku prawnego. Wdrażając je do przepisów o zamówieniach publicznych, ustawodawca pominął fakt, że podstawą powierzania zadań jest także ustawa o gospodarce komunalnej.