Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę a praktyka

Art. 95 ust. 1 ustawy – prawo zamówień publicznych - analiza

Artykuł 95 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia na usługi bądź roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę  na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2022 r., poz. 1510).

Przepis ten jest bezwzględnie obowiązujący i nakazuje konkretne zachowanie zamawiającego, polegające na obowiązku określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy danej grupy osób. Jego literalna wykładnia jest raczej prosta i nie budzi wątpliwości. Problematyczna w tym przepisie jest ewentualnie kwestia określenia przez zamawiającego, które czynności w zakresie realizacji zamówienia powinny być świadczone na podstawie stosunku pracy. Nie zawsze jest to jasne dla zamawiającego, szczególnie jeśli ma skomplikowany przedmiot zamówienia.

Prawo zamówień publicznych - wymagania zamawiającego

Artykuł 95 ust. 2 Pzp wskazuje konkretne obowiązki zamawiającego co do wymagań, które muszą zostać przedstawione w dokumentach zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, że w kwestii tych wymagań ustawodawca zawarł sformułowanie „w szczególności”, a zatem jest to katalog otwarty. Oznacza to, że zamawiający może określić wymagania dotyczące zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę szerzej niż minimum określone w ust. 2 (rodzaj czynności, sposób weryfikacji, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli). Ustawa Pzp dla sformułowania „w szczególności” nie przewiduje żadnego odrębnego rozumienia. 

Analiza przepisów Pzp, jak i aktów wykonawczych do Pzp wskazuje, że „w szczególności” zawsze oznacza katalog otwarty. Ponadto sformułowanie „w szczególności” w ww. przepisie należy interpretować jako „co najmniej”. Zatem wymagania, które są wyliczone w punktach 1–3, muszą być spełnione, ale co do innych, dodatkowych wymagań ustawodawca pozostawił zamawiającemu pełną swobodę. 
 

Z ogólnych zasad stosowania wykładni wynika, że przepisy w pierwszej kolejności powinny być interpretowane literalnie i należy nadawać im sens wynikający z ich dosłownego brzmienia. Jeżeli wykładnia literalna przesądza, że przepis jest jasny i precyzyjny, obowiązuje zasada clara non sunt interpretanda (nie dokonuje się wykładni tego, co jasne). 

Przenosząc powyższe na analizę przepisu art. 95 ustawy Pzp, trzeba wskazać, że w sposób jasny, precyzyjny i niebudzący wątpliwości wskazuje on pewną regułę postępowania, polegającą na nakazie określonego zachowania, ustalając jednocześnie niezbędne minimum czynności zamawiającego (vide ust. 2 pkt 1–3). Sformułowanie „wymagania” związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia osób, wskazane w ust. 1–2 przepisu, należy pojmować zgodnie z powszechnym rozumieniem tego słowa. Oznaczają one warunek lub zespół warunków, którym ktoś lub coś musi odpowiadać. Takie warunki formułuje zamawiający, mając na uwadze swoje uzasadnione potrzeby co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd określenie liczby osób niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia mieści się w dyspozycji art. 95 ustawy Pzp (może to być wymogiem zamawiającego, który uzupełnia minimum z ust. 2). 

Umowa o pracę - pzp

Wykładnia celowościowa art. 95 ustawy Pzp wspiera wykładnię literalną tego przepisu. Celem tego przepisu było bowiem ukrócenie „umów śmieciowych” i wsparcie zatrudnienia, szczególnie w obszarach z zakresu postępowań na ochronę oraz sprzątanie na umowę o pracę. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, która została wydana po wejściu w życie przepisu art. 29a ust. 3 ustawy Pzp (odpowiednik przepisu art. 95 ust. 1 ustawy Pzp), wskazano: "[…] Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika, oznacza, że wykonując pracę, uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej […]), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z 17.05.2016 r., sygn. I PK 139/15)”. 

Powyższa opinia wskazuje, że celem tego przepisu było zagwarantowanie przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych. Przepis ten stanowi implementację przepisu art. 18 ust. 2 dyrektywy klasycznej, który stanowi, że: Państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X.

Dyrektywa potwierdza cel wprowadzenia tego przepisu, a zatem zagwarantowanie, żeby przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali między innymi obowiązków wynikających z prawa pracy. Racjonalny ustawodawca, któremu przecież cel tego przepisu przyświecał podczas implementacji dyrektywy, nie mógłby stworzyć przepisu, który pozwalałby na obejście tych norm i umożliwiałby stosowanie rozwiązań nieracjonalnych i niekorzystnych dla pracowników (choć nadal zgodnych z ustawą Pzp).
 

Stąd, w naszej ocenie, jest możliwe określenie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagań co do liczby osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz wymagań w zakresie liczby etatów. 
 

Pełny etat czy niepełny?

Wyobraźmy sobie sytuację, w której zamawiający określa, że w przedmiotowym zamówieniu tylko osoby, które będą wykonywały czynności fizyczne przy robotach budowlanych, mają być zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Określenie zgodne jak najbardziej z przepisem art. 95 ust. 1 ustawy Pzp. Tyle tylko, że takie określenie powoduje, iż zamiast np. 10 osób na pełny etat wykonawca zatrudni 20 osób na pół etatu albo, co gorsza, 80 osób na jedną ósmą etatu. A przecież opinia Urzędu Zamówień Publicznych wyraźnie mówi, że przepis miał służyć temu, by pracownik zyskał bardziej korzystny status prawny: prawo do urlopu czy ochronę wynagrodzenia. Zatrudnienie 80 osób na jedną ósmą etatu w zasadzie niczego nie zmienia, bo pracownik wprawdzie prawo do urlopu ma, ale liczone od jednej ósmej etatu. Tak samo z ochroną wynagrodzenia – ma ochronę w zakresie wyłącznie jednej ósmej wynagrodzenia. Pozostała część jego pracy, którą wykonuje dalej, jest na tzw. umowie śmieciowej i absolutnie nie służy to celowi tego przepisu, wręcz przeciwnie, a wszystko dokonane jest w majestacie prawa. Nawet teraz słyszymy głosy oburzenia, że przecież jest to obejście przepisów prawa. Absolutnie nie! Wszystko zostało dokonane w zgodzie z art. 95 ustawy Pzp. Zamawiający określił wymagania co do czynności w zakresie realizacji zamówienia, do których wymaga stosunku pracy, a wykonawca przecież ten stosunek pracy zachował (na jedną ósmą etatu). Ewidentnie zatem, w takiej sytuacji, nie został zachowany cel, który przyświecał temu przepisowi.

W naszej ocenie, tym bardziej wobec otwartego charakteru przepisu art. 95 ust. 2 ustawy Pzp (sformułowanie „w szczególności”) możliwe jest postawienie wymagań w zakresie zarówno liczby pracowników, jak i wymiaru etatu. Zapewni to bowiem właściwą realizację tego przepisu w zależności od uwarunkowań konkretnego postępowania. 

Kolejny argument za przyjęciem takiego rozumienia analizowanego przepisu (otwartość art. 95 ust. 1 ustawy Pzp) to jego określone umiejscowienie z punktu widzenia systematyki wewnętrznej ustawy, a zatem wykładnia systemowa. Należy wziąć pod uwagę, że omawiany przepis znajduje się w tej części ustawy, która odnosi się do ustalania niektórych warunków zamówienia, a nie w części dotyczącej kwalifikacji podmiotowej wykonawców. Oznacza to, że dotyczy warunków realizowania przyszłego zamówienia. Na marginesie trzeba dodać, że w tej części ustawy znajduje się także przepis art. 99, który dotyczy opisu przedmiotu zamówienia. 

Porozumienie stron

Wracając jednak do świadczenia stron, należy wskazać, że to strony stosunku zobowiązaniowego będą zawsze decydować o tym, czego wzajemnie od siebie oczekują. Jeśli oczekiwanie polega na wskazanej liczbie osób świadczących pracę jako pracownicy, i do tego określenia wymiaru tego etatu, to nie ma w tym nic złego. 
 

Tak ułożony stosunek prawny (wskazanie konkretnych osób do wykonania zamówienia jako pracownicy) nie sprzeciwia się przecież ustawie czy zasadom współżycia społecznego. Nie sprzeciwia się także naturze tak ustalonego stosunku prawnego. Przeciwnicy tej wykładni, co zresztą było powielane jako argument na różnych forach, wskazują na ingerencje w stosunki właścicielskie wykonawcy. Na marginesie trzeba wskazać, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ( w tym także ustawa) ingeruje w stosunki właścicielskie wykonawcy wielokrotnie. Nie bez powodu zatem się wskazuje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową adhezyjną (nie zmieniła tego nawet nowelizacja z 2019 roku), a także się podkreśla, że zasada swobody umów w Prawie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. 

Prawo zamówień publicznych - ograniczenie swobody umów 

Stanowisko takie zostało odzwierciedlone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2021 r. (sygn. akt: KIO 1066/21), w którym stwierdzono: […] To zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, uprawnienie to nie ma jednak charakteru absolutnego i doznaje szeregu ograniczeń. Wynika to m.in. z ograniczeń zasady swobody umów przewidzianych w kodeksie cywilnym, znajdującym zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych na zasadzie art. 8 ust. 1 Pzp. Należy przypomnieć, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego, co odpowiada zasadzie swobody umów, która została wyrażona w art. 3531 k.c.

W wyroku z dnia 7 sierpnia 2020 r. (sygn. akt: KIO 1608/20) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: […] Zgodnie z definicją zamówienia publicznego umowy o zamówienie publiczne to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Z treści art. 139 ust. 1 Pzp wynika cywilistyczny charakter umów o zamówienie publiczne. Ustawa z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek ukształtowania postanowień umownych, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 3531 k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy.

Jak zatem z powyższego wynika, wskazanie przez zamawiającego konkretnej liczby osób czy konkretnego wymiaru etatu może być dokonane zgodnie z zasadą swobody umów. Strony po prostu się umawiają, że zamawiający chce takiej realizacji zamówienia, a wykonawca albo godzi się na taką realizację zamówienia, albo składa na takie zapisy odwołanie. Nawiązując do przepisu art. 99 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że wskazanie liczby osób czy etatów częstokroć warunkuje dokładność, jednoznaczność i wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia. Jeśli zatem przedmiot zamówienia zostanie opisany w taki sposób, że zamawiający będzie wymagał określonej liczby osób do realizacji zamówienia, to jest to dozwolone także na tym gruncie. 

Jakkolwiekby nie patrzeć, jest wiele argumentów, które pozwalają na postawienie wymogu dotyczącego zatrudnienia określonej liczby pracowników. Oczywiście nie każdy zamawiający zna doskonale swój przedmiot zamówienia i nie każdy potrafi określić liczbę osób czy wymiary etatu, stąd właśnie przepis art. 95 ustawy Pzp należy rozpatrywać przez pryzmat dowolności i katalogu otwartego. Jeśli zamawiający „chce” określić nieco więcej i zna swój przedmiot zamówienia, może to zrobić. Jeśli nie, to odpowiada tylko na obowiązkowe wymagania zawarte w art. 95 ust. 2 pkt 1–3 ustawy Pzp. W obu przypadkach cel przepisu zostanie zachowany. 

Zatrudnienie na umowę o pracę - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

W związku z tym trzeba także przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r. (sygn. akt: KIO: 2101/16). Wprawdzie zapadł on w poprzednim stanie prawnym i dotyczył prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej, jednak Izba wypowiedziała się w nim, jak należy intepretować przepis art. 29 ust. 3a (tym samym art. 95) ustawy Pzp.

[…] Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Dlatego też art. 29 ust. 3a ustawy Pzp należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy.  Celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Artykuł 29 ust. 3a ustawy Pzp dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje.

Podkreślając jeszcze raz aspekt poruszony przez KIO (kres patologii związanej z umowami śmieciowymi) oraz przywołując nasz przykład z 80 pracownikami na jedną ósmą etatu, należy wskazać, że wymóg określenia konkretnej liczby pracowników i wymiaru etatu wpisuje się idealnie w cel tego przepisu. Jednakże nie chodzi o to, żeby teraz zamawiający nagminnie wpisywali liczbę pracowników i wymiar etatu, biorąc te dane „z głowy” bez żadnego uzasadnienia, ale aby mieli prawo do korzystania z dobrodziejstw tego przepisu w sytuacji, gdy potrafią te dane określić, a nie bali się działać.

Prawo zamówień publicznych - odwołanie wykonawcy w sprawie liczby etatów

Należy bowiem wskazać, że takie zapisy wykonawca ma jak najbardziej prawo zaskarżyć. Jeśli zatem zamawiający określi nieproporcjonalnie liczbę wymaganych pracowników czy wymiary etatu, to wykonawca ma prawo złożyć odwołanie na takie postanowienie zamawiającego. Taki stan faktyczny był chociażby w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2018 r. (sygn. akt: KIO 411/18), w którym zamawiający w przedmiocie postępowania na „Utrzymanie porządku i czystości na terenie miasta Sosnowca” wymagał minimum 86 pracowników. Krajowa Izba Odwoławcza przyznała w tym wyroku rację odwołującemu, jednakże nie pochyliła się nad argumentacją, stwierdzając: […] istotą tego przepisu nie są pracownicy jako osoby, ale rodzaje świadczeń, dla których wykonawca nie może unikać zatrudnienia w ramach stosunku pracy. Dla egzekucji tego obowiązku nie jest konieczne, aby wykonawca zatrudniał konkretną liczbę pracowników, ale to, aby pracownicy mający w zakresie swoich obowiązków czynności wskazane przez zamawiającego byli zatrudnieni na umowę o pracę.

Powyższe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stoi w sprzeczności z przywołanym powyżej innym orzeczeniem (sygn. akt: KIO 2101/16), w którym Izba wskazała, że cel tego przepisu to wyeliminowanie patologii w zamówieniach publicznych. Podążając za logiką wyroku z 2018 roku (sygn. akt: KIO 411/18), należałoby dojść do wniosku, że liczą się tylko czynności. A zatem, odnosząc się do naszego przykładu, skoro czynności są ważne, zatrudnijmy 80 osób na jedną ósmą etatu, przecież mamy zachowane czynności. Ale czy został zachowany cel tego przepisu i racjonalne stosowanie zasad prawa pracy? Niestety, nie.

Dokonując wykładni tego przepisu, szukaliśmy także argumentów przeciwnych, z którymi można polemizować. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do tego aspektu jest tylko stwierdzenie: […] Podstawowym przesłaniem tego przepisu jest, aby na podstawie stosunku pracy wykonywane były wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, a nie określany poziom zatrudnienia u wykonawcy lub podwykonawcy. Nie można jednak wyprowadzić z tego wniosku, że przepis zabrania zamawiającemu także innych czynności wynikających w otwartego charakteru art. 95 Pzp. Trzeba to raczej czytać w ten sposób, że obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie czynności, co do których obowiązuje stosunek pracy.

Kontrola zamówień

Zwolennicy teorii przeciwnej jako swój koronny argument wskazują także protokół kontroli KU 43/18/DZP dotyczący kontroli Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 maja 2018 r. Po pierwsze, trzeba jednak pamiętać, że jest to tylko protokół kontroli, a nie uchwała KIO rozpatrująca zastrzeżenia do kontroli. Po drugie, w tym protokole wskazano na taki stan faktyczny, w którym zamawiający nie określił nawet czynności, co do których wymaga zatrudnienia na umowę o pracę, a określił, że wymaga zatrudnienia 20 osób na umowę o pracę. Kontrola Urzędu Zamówień Publicznych uznała, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c ustawy Pzp. Z powyższym naruszeniem należy się zgodzić, zamawiający nie określił bowiem czynności, a to narusza wskazany powyżej przepis. Określenie liczby osób bez wskazania czynności to naruszenie przepisu. Co do zasady w tym stanie faktycznym kontroler miał rację, trudno dywagować, jak oceniłby zachowanie zamawiającego, gdyby ten określił i czynności, i liczbę osób. Niemniej jednak argumentacja kontrolera w tym zakresie powiela jedyną przeciwną argumentację: […] że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia.

Zauważyć należy, że to stwierdzenie nie wskazuje na jakikolwiek zakaz czy jakąkolwiek interpretację tego przepisu przez kategoryczny zakaz dla zamawiającego co do określenia sposobu realizacji zamówienia. Zresztą nawet stwierdzenie, że zamawiający nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia, jest błędne – z uwagi na panującą zasadę swobody umów.

1. Jeśli zamawiający określi sposób realizacji świadczenia i nie będzie on naruszał stosunku prawnego, ustawy czy zasad współżycia społecznego, to jak najbardziej w świetle obowiązujących przepisów ma do tego prawo.
2. Jeśli zamawiający wie, że do danego zamówienia potrzeba trzech osób zatrudnionych na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu, ma prawo to określić.
3. Jeśli określi to tylko przez opisanie czynności, to wykonawca może zatrudnić większą liczbę pracowników na niewielką część etatu albo dwóch pracowników w wymiarze półtora etatu i dalej być w zgodzie ze wskazanymi przez zamawiającego czynnościami. 

Umowa o pracę a prawo zamówień publicznych - podsumowanie

Pora zatem na weryfikację stanowiska, które pokutuje w praktyce i objawiło się na grupach dyskusyjnych, gdyż, po pierwsze, nie wynika ono z żadnej wykładni – ani literalnej, ani celowościowej, ani systemowej tego przepisu. Po drugie, zwolennicy tej teorii powołują się tylko na sferę stosunków właścicielskich wykonawcy, opierając się w tym zakresie na zapisach zaczerpniętych np. z wyników kontroli: […] Zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. […] Podstawowym przesłaniem tego przepisu jest, aby na podstawie stosunku pracy wykonywane były wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, a nie określany poziom zatrudnienia u wykonawcy lub podwykonawcy – które w swoich sformułowaniach nie są tak radykalne, jak korzystający z nich zwolennicy przeciwnej teorii. Sformułowania „zamawiający zasadniczo” czy „podstawowym przesłaniem” raczej korelują z otwartym charakterem art. 95 Pzp. Jeżeli przyjmujemy, że zamawiający postępuje w określony sposób co do zasady („zasadniczo”), to tym samym nie wykluczamy odstępstwa od tej zasady. Sformułowanie „zasadniczo” nie oznacza „bezwzględnie i zawsze”, tylko „na ogół”. Jeśli przyjmiemy, że przepis ma przesłanie podstawowe, to nie oznacza, że nie może mieć innych/dodatkowych celów w zależności od zaistnienia konkretnego stanu faktycznego („podstawowe” nie oznacza „jedyne możliwe”).

Artykuł 95 ustawy Pzp nie tylko nie zawiera zakazu, ale ze względu na swój otwarty charakter (zwrot „w szczególności” w ust. 2) daje podstawę wskazania w specyfikacji warunków zamówienia wymogu co do liczby osób zatrudnionych na umowę o pracę czy wymiaru etatu. Warto także zauważyć, że Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu nie odnosi się w ogóle do opinii wydanej na podstawie przepisu art. 29 a ust. 3 ustawy Pzp, będącym odpowiednikiem art. 95 ustawy Pzp, którą to zwolennicy przeciwnej teorii wyjątkowo podkreślają.