Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę a praktyka

Analiza przepisu

Artykuł 95 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia na usługi bądź roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę  na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2022 r., poz. 1510).

Przepis ten jest bezwzględnie obowiązujący i nakazuje konkretne zachowanie zamawiającego, polegające na obowiązku określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy danej grupy osób. Jego literalna wykładnia jest raczej prosta i nie budzi wątpliwości. Problematyczna w tym przepisie jest ewentualnie kwestia określenia przez zamawiającego, które czynności w zakresie realizacji zamówienia powinny być świadczone na podstawie stosunku pracy. Nie zawsze jest to jasne dla zamawiającego, szczególnie jeśli ma skomplikowany przedmiot zamówienia.

Artykuł 95 ust. 2 Pzp wskazuje konkretne obowiązki zamawiającego co do wymagań, które muszą zostać przedstawione w dokumentach zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, że w kwestii tych wymagań ustawodawca zawarł sformułowanie „w szczególności”, a zatem jest to katalog otwarty. Oznacza to, że zamawiający może określić wymagania dotyczące zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę szerzej niż minimum określone w ust. 2 (rodzaj czynności, sposób weryfikacji, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli). Ustawa Pzp dla sformułowania „w szczególności” nie przewiduje żadnego odrębnego rozumienia. 

Analiza przepisów Pzp, jak i aktów wykonawczych do Pzp wskazuje, że „w szczególności” zawsze oznacza katalog otwarty. Ponadto sformułowanie „w szczególności” w ww. przepisie należy interpretować jako „co najmniej”. Zatem wymagania, które są wyliczone w punktach 1–3, muszą być spełnione, ale co do innych, dodatkowych wymagań ustawodawca pozostawił zamawiającemu pełną swobodę. 
 

Z ogólnych zasad stosowania wykładni wynika, że przepisy w pierwszej kolejności powinny być interpretowane literalnie i należy nadawać im sens wynikający z ich dosłownego brzmienia. Jeżeli wykładnia literalna przesądza, że przepis jest jasny i precyzyjny, obowiązuje zasada clara non sunt interpretanda (nie dokonuje się wykładni tego, co jasne). 

Przenosząc powyższe na analizę przepisu art. 95 ustawy Pzp, trzeba wskazać, że w sposób jasny, precyzyjny i niebudzący wątpl...