Zielone światło dla wariantowych

W wyniku zmian legislacyjnych złożenie we wskazanej wyżej sytuacji dwóch ofert nie skutkuje już odrzuceniem oferty z postępowania.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 Pzp przez ofertę wariantową należy rozumieć ofertę przewidującą – zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ – odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Konstytutywnym elementem oferty wariantowej jest zatem zaproponowanie przez wykonawcę odmiennego od ustalonego przez zamawiającego w dokumentacji sposobu wykonania zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1115/13).

Przykładowo, odmienny sposób realizacji zamówienia może obejmować zastosowanie innej technologii, innych rozwiązań technicznych, innego harmonogramu prowadzenia prac itd. Inny sposób wykonania zamówienia nie oznacza jednak dopuszczenia do zamiany przedmiotu zamówienia na inny.

Ustawodawca w wyniku nowelizacji zrezygnował z ograniczenia możliwości dopuszczenia składania ofert wariantowych wyłącznie do postępowań, w których cena nie jest jedynym kryterium wyboru (zmieniony art. 83 ust. 1 Pzp). Dotychczas istnienie wskazanego ograniczenia uzasadniano tym, że oferty wariantowe znacznie trudniej porównywać ze sobą, a w efekcie posłużenie się jednym kryterium może uniemożliwić wybór oferty najkorzystniejszej. Argument ten nie wydaje się mieć charakteru uniwersalnego, gdyż zmiana sposobu realizacji świadczenia niekoniecznie musi wpłynąć negatywnie na możliwość porównania ofert przy wykorzystaniu kryterium ceny. Wręcz przeciwnie – wykorzystanie odmiennych technologii realizacji zamówienia może uniemożliwić porównanie ofert, w których je zaproponowano, za pomocą innych kryteriów.

Dodatkowe kryteria oceny ofert

Pomimo wyeliminowana wskazanego elementu z treści art. 83 ust. 1 Pzp, zdającego się wyraźnie dowodzić, że istnieje możliwość wykorzystania instrumentu ofert wariantowych w postępowaniach, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena, w doktrynie pojawiają się głosy odmienne. Zdaniem P. Graneckiego konieczność posłużenia się większą liczbą kryteriów podkreśla: brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp, w którym wskazano, że zamawiający określa w SIWZ w przypadku dopuszczenia ofert wariantowych – wybrane kryteria oceny ofert¹.

Należy jednak zauważyć, że inaczej niż w przypadku art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 37 ust. 4, art. 91 ust. 2 pkt 6, ust. 5, ust. 5a czy art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp ustawodawca posłużył się sformułowaniem „wybranymi kryteriami oceny” bez dookreślenia „ofert”. Wskazana regulacja zdaje się wskazywać na konieczność przewidzenia w SIWZ mierników pozwalających na zweryfikowanie, czy oferta wariantowa spełnia minimalne warunki określone przez zamawiającego. Nie są to jednak mierniki służące do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzewnętrznienie woli zamawiającego

Pomimo że ofertę wariantową, tak jak i podstawową, przygotowuje wykonawca, to dozwolenie albo wymaganie przedłożenia takiej oferty wywołuje również skutki dla zamawiającego. Zamawiający decyzję o dopuszczeniu lub wymaganiu ofert wariantowych musi podjąć już na etapie wstępnym postępowania nabywczego, gdyż zobowiązany jest uzewnętrznić swoją decyzję w odpowiednim dla danego trybu postępowania dokumencie (zob. art. 41 pkt 5 Pzp, art. 63 ust. 2 pkt 3 Pzp).

W ślad za dopuszczeniem albo zobowiązaniem do złożenia oferty wariantowej w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winny podążać postanowienia SIWZ. Zgodnie bowiem z definicją ustawową oferty wariantowej (art. 2 pkt 7 Pzp) odmienny sposób wykonania zamówienia nie jest dowolnym sposobem realizacji świadczenia. Musi pozostawać on w zgodności z warunkami określonymi w SIWZ. Regulację tę uzupełnia dyspozycja art. 83 ust. 1a Pzp, zgodnie z którą oferta wariantowa musi spełniać minimalne wymagania określone przez zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7c Pzp).

Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza składania ofert wariantowych, w treści SIWZ musi zawrzeć:

• opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz
• minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, wraz z wybranymi kryteriami oceny: Takimi minimalnymi warunkami mogą być zarówno niezbędne wymogi techniczne stawiane wobec przedmiotu zamówienia, jak i np. wymagania w zakresie uciążliwości dla środowiska lub najczęściej spotykane – minimalne wymogi w zakresie funkcjonalności i efektu, jaki ma być uzyskany w wyniku realizacji zamówienia².

Odrzucenie oferty wariantowej

Jeżeli oferta wariantowa nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego, zobowiązany jest on do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7c Pzp. Doniosłą praktycznie kwestią pozostaje ocena, czy w takiej sytuacji odrzuceniu podlega wyłącznie oferta wariantowa, czy również oferta podstawowa. Sposób ukształtowania regulacji dotyczącej odrzucenia oferty, w tym posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta wariantowa (…) przemawia za koniecznością odrzucenia oferty podstawowej. Z uwagi na dyspozycję art. 83 ust. 2 Pzp, zgodnie z którą: ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, pomiędzy ofertą wariantową a podstawową istnieje związek. Oferta wariantowa jest alternatywnym dopełnieniem oferty podstawowej, w związku z czym konsekwencje odrzucenia oferty podstawowej rozciągają się również na ofertę wariantową. Innymi słowy, w takiej sytuacji odrzuceniu podlega oferta podstawowa, a wraz z nią oferta wariantowa.

W przypadku gdy w postępowaniu składane są dwie oferty: podstawowa oraz wariantowa, przesłanki przewidziane w art. 89 ust. 1 Pzp mogą odnosić się zarówno do jednej, jak i do drugiej. Ich zaistnienie zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty.

Przykładowo, jeżeli wykonawca nie spełni przesłanek koniecznych dla możliwości uznania oferty za wariantową, a złożenie takiej było od wykonawcy wymagane, to oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ (por. wyrok KIO z dnia 25 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 628/09). W praktyce istotne może okazać się zatem zakwalifikowanie konkretnej oferty jako wariantowej, gdyż nie każda oferta dołączona do podstawowej będzie posiadała cechy pozwalające na uznanie jej za taką. Dodatkowo dołączona oferta może być przecież uznana za niewariantową albo pozornie wariantową.

Zgodnie z art. 89 ust. 3 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi zamawiający nie może odrzucić oferty wariantowej tylko dlatego, że jej wybór prowadziłby do udzielenia zamówienia na usługi, a nie zamówienia na dostawy, albo do udzielenia zamówienia na dostawy, a nie zamówienia na usługi.

Jeżeli zatem zamawiający, stosując regulacje Pzp, ustalił, że chce udzielić zamówienia na dostawę, ale wybór oferty wariantowej skutkowałby nabyciem usługi, nie jest możliwe odrzucenie oferty z tego powodu. Tożsamą zasadę stosuje się w sytuacji odwrotnej. W praktyce sytuacje takie niejednokrotnie występują w zamówieniach na dostawy i usługi IT³. Przykładowo, jeżeli zamiast dostawy istniejącego oprogramowania (dostawa), wykonawca zaoferuje zamawiającemu stworzenie tego oprogramowania (usługa), oferta nie może zostać odrzucona tylko z tego powodu. Podkreślenia wymaga, że wystąpienie ww. sytuacji nie zawsze uniemożliwia odrzucenie oferty. Ustawodawca, posługując się sformułowaniem „tylko dlatego”, wyraźnie zastrzegł, że nie może ona być jedynym powodem zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 Pzp.

Oferta wariantowa a aukcja elektroniczna

Zgodnie z art. 91a Pzp, jeżeli zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu.

Do aukcji elektronicznej zapraszani są wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 91b ust. 1 Pzp). W przypadku dopuszczenia przez zamawiającego składania ofert wariantowych zobowiązany jest on w treści zaproszenia (art. 91b ust. 2 pkt 6 Pzp) do określenia odrębnej formuły matematycznej, która zostanie wykorzystana do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości, dla każdego wariantu (art. 91b ust. 2a Pzp).