Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

22 sierpnia 2018

NR 151 (Kwiecień 2017)

Zielone światło dla wariantowych

395

Po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. wzrosła możliwość dostrzeżenia poziomu alternatywności rozwiązań zaproponowanych przez wykonawcę w ofercie wariantowej. Wynika to bezpośrednio z przyjętego przez ustawodawcę rozwiązania dozwalającego zamawiającemu na wymaganie od wykonawców złożenia w ramach jednego postępowania dwóch ofert: podstawowej i wariantowej (art. 83 ust. 1 Pzp). 

W wyniku zmian legislacyjnych złożenie we wskazanej wyżej sytuacji dwóch ofert nie skutkuje już odrzuceniem oferty z postępowania.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 Pzp przez ofertę wariantową należy rozumieć ofertę przewidującą – zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ – odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Konstytutywnym elementem oferty wariantowej jest zatem zaproponowanie przez wykonawcę odmiennego od ustalonego przez zamawiającego w dokumentacji sposobu wykonania zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1115/13).

Przykładowo, odmienny sposób realizacji zamówienia może obejmować zastosowanie innej technologii, innych rozwiązań technicznych, innego harmonogramu prowadzenia prac itd. Inny sposób wykonania zamówienia nie oznacza jednak dopuszczenia do zamiany przedmiotu zamówienia na inny.

Ustawodawca w wyniku nowelizacji zrezygnował z ograniczenia możliwości dopuszczenia składania ofert wariantowych wyłącznie do postępowań, w których cena nie jest jedynym kryterium wyboru (zmieniony art. 83 ust. 1 Pzp). Dotychczas istnienie wskazanego ograniczenia uzasadniano tym, że oferty wariantowe znacznie trudniej porównywać ze sobą, a w efekcie posłużenie się jednym kryterium może uniemożliwić wybór oferty najkorzystniejszej. Argument ten nie wydaje się mieć charakteru uniwersalnego, gdyż zmiana sposobu realizacji świadczenia niekoniecznie musi wpłynąć negatywnie na możliwość porównania ofert przy wykorzystaniu kryterium ceny. Wręcz przeciwnie – wykorzystanie odmiennych technologii realizacji zamówienia może uniemożliwić porównanie ofert, w których je zaproponowano, za pomocą innych kryteriów.

Dodatkowe kryteria oceny ofert

Pomimo wyeliminowana wskazanego elementu z treści art. 83 ust. 1 Pzp, zdającego się wyraźnie dowodzić, że istnieje możliwość wykorzystania instrumentu ofert wariantowych w postępowaniach, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena, w doktrynie pojawiają się głosy odmienne. Zdaniem P. Graneckiego konieczność posłużenia się większą liczbą kryteriów podkreśla: brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp, w którym wskazano, że zamawiający określa w SIWZ w przypadku dopuszczenia ofert wariantowych – wybrane kryteria oceny ofert1.

Należy jednak zauważyć, że inaczej niż w przypadku art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 37 ust. 4, art. 91 ust. 2 pkt 6, ust. 5, ust. 5a czy art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp ustawodawca posłużył się sformułowaniem „wybranymi kryteriami oceny” bez dookreślenia „ofert”. Wskazana regulacja zdaje się wskazywać na konieczność przewidzenia w SIWZ mierników pozwalających na zweryfikowanie, czy oferta wariantowa spełnia minimalne warunki określone przez zamawiającego. Nie są to jednak mierniki służące do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ważne!

W efekcie zasadne zdaje się uznanie, że wskazane regulacje nie ograniczają możliwości dopuszczenia lub wymagania złożenia ofert wariantowych od posłużenia się dodatkowymi kryteriami oceny ofert w danym postępowaniu. Niemniej jednak będzie to celowe, a niekiedy również konieczne, z uwagi na dyspozycję art. 91 ust. 2a Pzp. W tym zakresie aktualne pozostają ogólne uwagi dotyczące stosowania dodatkowych kryteriów oceny ofert.

Uzewnętrznienie woli zamawiającego

Pomimo że ofertę wariantową, tak jak i podstawową, przygotowuje wykonawca, to dozwolenie albo wymaganie przedłożenia takiej oferty wywołuje również skutki dla zamawiającego. Zamawiający decyzję o dopuszczeniu lub wymaganiu ofert wariantowych musi podjąć już na etapie wstępnym postępowania nabywczego, gdyż zobowiązany jest uzewnętrznić swoją decyzję w odpowiednim dla danego trybu postępowania dokumencie (zob. art. 41 pkt 5 Pzp, art. 63 ust. 2 pkt 3 Pzp).

W ślad za dopuszczeniem albo zobowiązaniem do złożenia oferty wariantowej w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winny podążać postanowienia SIWZ. Zgodnie bowiem z definicją ustawową oferty wariantowej (art. 2 pkt 7 Pzp) odmienny sposób wykonania zamówienia nie jest dowolnym sposobem realizacji świadczenia. Musi pozostawać on w zgodności z warunkami określonymi w SIWZ. Regulację tę uzupełnia dyspozycja art. 83 ust. 1a Pzp, zgodnie z którą oferta wariantowa musi spełniać minimalne wymagania określone przez zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7c Pzp).

Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza składania ofert wariantowych, w treści SIWZ musi zawrzeć:

  • opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz
  • minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, wraz z wybranymi kryteriami oceny: Takimi minimalnymi warunkami mogą być zarówno niezbędne wymogi techniczne stawiane wobec przedmiotu zamówienia, jak i np. wymagania w zakresie uciążliwości dla środowiska lub najczęściej spotykane – minimalne wymogi w zakresie funkcjonalności i efektu, jaki ma być uzyskany w wyniku realizacji zamówienia2.

Ważne!

Przez przewidzenie w SIWZ zapisów realizujących dyspozycję art. 36 ust. 3 pkt 4 Pzp zamawiający określa granice, w jakich powinien poruszać się wykonawca, przygotowując ofertę wariantową. Z tego powodu samo tylko oświadczenie zamawiającego o dopuszczeniu możliwości składania ofert wariantowych: nie może być uznane za wypełnienie warunków przez zamawiającego do ustanowienia możliwości składania ofert wariantowych (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1206/12).

Odrzucenie oferty wariantowej

Jeżeli oferta wariantowa nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawi...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy