W orzecznictwie KIO z lat 2019–2020 zwraca się szczególną uwagę na należytą staranność wykonawców w zakresie uzasadnienia i wykazania zasadności objęcia informacji przedstawianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – tajemnicą przedsiębiorstwa. Ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy i związany jest z tym szereg obowiązków.
Dział: Zdaniem eksperta
Dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia wykorzystywany przede wszystkim w dużych, infrastrukturalnych projektach, w których zamawiający nie jest w stanie na początku procedury opisać przedmiotu zamówienia w precyzyjny sposób.
Przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursu w nowym Prawie zamówień publicznych – które ma obowiązywać od 1 stycznia 2021 r. – tak jak dotychczas spoczywa na zamawiającym.
W ramach kontynuacji analizy dotyczącej praw i obowiązków zamawiających, na podstawie reguł udzielania zamówień publicznych, które zawarte są w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych i będą obowiązywać od 1 stycznia 2021 r., w niniejszym artykule przyjrzymy się, co nowego czeka zamawiających na etapie poprzedzającym wszczęcie procesu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Zbadamy, czy ustawodawca, a jeśli tak, to w jakim zakresie, przewidział nowe prawa i/lub obowiązki dla podmiotów zobligowanych do stosowania Prawa zamówień publicznych.
Ustawa z dnia z 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), mająca obowiązywać od dnia 1 stycznia 2021 r., zmieniła definicję wykonawcy. Dotychczas wykonawcą była wyłącznie osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W nowej ustawie rozszerzono tę definicję na wzór europejski, o osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług.
Zarówno ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), jak i ustawa Pzp z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019) mająca obowiązywać od dnia 1 stycznia 2021 r. nie uwzględniają problemu braku branżowej analizy ekonomicznej w przypadku orzekania o rzeczywistych kosztach danego kontraktu w kontekście rażąco niskiej ceny.
Z art. 29 ust. 3 obowiązującej obecnie ustawy – Prawo zamówień publicznych wynika zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczegól- nego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejo- wania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Na początku 2020 roku Urząd Zamówień Publicznych opublikował w Informatorze nr 4/20191 dotyczącą zestawienia błędów popełnianych przez zamawiających, w zakresie stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, w opisie przedmiotu zamówienia.
Przewidziane w nowej ustawie – Prawo zamówień publicznych podmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Z jednej więc strony dotyczą znanych już obecnie – ale pod inną terminologią – oświadczeń lub dokumentów składanych przez wykonawców na potwierdzenie przywołanych okoliczności, z drugiej zauważalne są niemałe różnice rozwiązań w tym zakresie w stosunku do dotychczasowych regulacji.
Nowe Prawo zamówień publicznych wejdzie w życie dopiero z początkiem 2021 r., a już pojawiają się rozbieżne interpretacje dotyczące stosowania poszczególnych instytucji prawnych. Część z nich pojawia się prawdopodobnie wskutek świadomie zaplanowanej i w zasadzie koniecznej elastyczności regulacyjnej. Należą do nich klauzule generalne, używane np. w przepisach dotyczących analizy potrzeb i wymagań (art. 83 nowego Pzp) i przedmiotowych środków dowodowych (art. 106 nowego Pzp), w zakresie negocjacji w trybie podstawowym (art. 279 nowego Pzp) czy raportu z realizacji umowy (art. 446 nowego Pzp). Część z tych nowości będzie mieć niszowe zastosowanie, jednak pojawia się nowe ujęcie istniejącego rozwiązania, które będzie miało wpływ na praktycznie wszystkich zamawiających. Jest to, oczywiście, zagadnienie zamówień bagatelnych.